Reorganiseren buiten een faillissement om

Faillissementen worden in Nederland afgewikkeld op basis van de 'spelregels' die te vinden zijn in de Faillissementswet. Deze wet dateert al uit 1893 en is in de loop van de jaren op diverse punten gewijzigd. Door de overheid is de afgelopen jaren een programma 'Herijking Faillissementsrecht' ontwikkeld. Op basis van dit programma zullen een aantal onderwerpen uit de Faillissementswet aangepast worden zodat zij beter aansluiten bij de huidige, economische realiteit.

In verband met het programma werd begin juli een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend; het Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord (WHOA). De verwachting is dat de nieuwe wet in juli 2020 in werking treedt.

Homologatie

Het idee achter het wetsvoorstel is dat bedrijven in financieel zwaar weer de kans moeten krijgen om succesvol te reorganiseren. Dat lukt nu alleen als alle schuldeisers aan een reorganisatie willen meewerken. Zodra één schuldeiser niet wil meewerken, rest voor de onderneming geen andere mogelijkheid dan die schuldeiser volledig te betalen of het faillissement aan te vragen.

Met het wetsvoorstel kan de rechtbank overgaan tot homologatie (bevestiging) van een voorstel voor sanering en herstructurering van de schulden. Een schuldeiser die niet met het voorstel heeft ingestemd, kan dan toch aan het voorstel worden gebonden. Om die reden wordt er ook gesproken over een 'dwangakkoord'. 

De schuldenaar kan het traject voor het tot stand brengen van een akkoord zelf in gang zetten. Het is echter ook mogelijk dat schuldeisers of aandeelhouders het initiatief nemen. Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen.

Voorwaarden

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet. Eén van de belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Bovendien geldt dat een dwangakkoord alleen aan de orde kan zijn als dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Daarom moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken.
2. Doel van het akkoord kan zijn: a. het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na een herstructurering van de schulden weer financieel gezond is, of b. de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en ook niet meer zal krijgen, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.
3. Uit de stemming blijkt dat er in ieder geval één categorie (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders is die het akkoord met de vereiste meerderheid steunt.
4. Het akkoord is redelijk in de zin dat de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan, als het akkoord tot stand komt. Dit betekent tenminste dat: a. de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement; b. de waarde (hierna: reorganisatiewaarde) die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld, en c. schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld zouden ontvangen en met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd, het recht moeten hebben om ‘uit te stappen’ (d.w.z. dat zij de mogelijkheid moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in geld).

Deal certainty

Men wil voorkomen dat de rechter over punten van onzekerheid pas duidelijkheid geeft aan het eind van het traject. Het kan dan al te laat zijn. Om die reden kan de schuldenaar de rechter in een eerder stadium vragen om duidelijkheid. Hierdoor kan snel en definitief ‘deal certainty’ worden verkregen; dat wil zeggen dat er snel duidelijkheid komt over de vraag of het aangeboden akkoord kans van slagen heeft of dat het nodig is het voorbereidingstraject bij te sturen en/of het aangeboden akkoord aan te passen.