Opbouw min-uren door corona

De CAO Retail Non Food (hierna: de cao) kent in artikel 4 een specifieke regeling die het mogelijk maakt dat een werknemer op flexibele basis wordt ingezet om werkzaamheden te verrichten. De regeling houdt – kort gezegd – in dat een werknemer een gemiddeld aantal arbeidsuren per week moet werken, de zogenaamde basisuren. Op grond van deze regeling, kan de werkgever binnen een bandbreedte van + en – 35 procent ten opzichte van de basisuren de medewerker verplichten meer of minder arbeidsuren te werken. Daartegenover staat dat de werknemer wel iedere maand een vast salaris ontvangt, ook als hij te weinig uren heeft gewerkt.

Uitspraak Wibra-zaak

Vakbond FNV (“FNV”) en winkelketen Wibra (“Wibra”) hebben onlangs een juridisch geschil gehad over deze regeling.

Wibra heeft in de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers de cao van toepassing verklaard. Het betreffende artikel 4 maakt hier onderdeel van uit. Wibra werd tijdens de lockdown van 15 december 2020, in verband met de corona pandemie, geconfronteerd met een tijdelijke verplichte winkelsluiting. Hierdoor konden de werknemers met een flexibel contract niet werken. Zij bouwden daarom min-uren op. De werknemers hebben tijdens de winkelsluiting wel hun volledige loon ontvangen. Wibra heeft daarvoor gebruik gemaakt van de zogenaamde NOW-regeling.

Wibra verlangde van de werknemers dat zij de opgebouwde min-uren op een later moment zouden inhalen. FNV was het hier niet mee eens en heeft Wibra verzocht om de min-uren te laten vervallen. Wibra was hier niet toe bereid, waardoor FNV zich genoodzaakt zag om een kortgedingprocedure aan te spannen tegen Wibra. FNV voerde in de procedure – onder meer – de volgende twee argumenten aan:

1. volgens de hoofdregel van artikel 7:628 lid 1 BW moet het loon van een werknemer worden doorbetaald wanneer er geen werk is, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. In dit geval konden de werknemers niet werken vanwege de verplichte winkelsluiting. Dat risico komt volgens FNV niet voor rekening van de werknemers, maar voor rekening van Wibra. Volgens FNV is artikel 4 van de cao daarom in strijd is met artikel 7:628 lid 1 BW. Dat zou de cao-bepaling nietig maken. Indien de werknemers van Wibra de min-uren op een later moment moeten inhalen, zou dit mogelijk betekenen dat zij nagenoeg onbeperkt beschikbaar moeten zijn, omdat zij immers veel uren hebben gemist vanwege de algehele winkelsluiting.
2. als Wibra wel gerechtigd is om haar werknemers min-uren te laten inhalen, dan kan dat volgens FNV niet voor de uren die zij op grond van de NOW-regeling gecompenseerd krijgt of heeft gekregen. FNV stelt in dat verband dat: 

"Wibra zich niet als goed werkgever gedraagt in de zin van artikel 7:611 BW door enerzijds gebruik te maken van de NOW-subsidies en anderzijds de geregistreerde min-uren bij de werknemers in rekening te brengen, waardoor de werknemers geheel of gedeeltelijk "gratis" voor Wibra werken, hetgeen niet de bedoeling kan zijn van de regeling.

De kortgedingrechter heeft op 5 juli jl. geoordeeld dat Wibra haar personeel de min-uren mag laten inhalen in de resterende weken van 2021. Volgens de rechter is artikel 7:628 lid 1 BW in dit geval niet van toepassing. Wibra en haar werknemers zijn overeengekomen dat de cao van toepassing is. Wibra handelt overeenkomstig de cao en mag van haar werknemers verlangen dat zij de min-uren inhalen.

Het besluit van Wibra heeft tot gevolg dat werknemers gemiddeld 40 minuten aan min-uren boven het aantal basisuren moeten werken. De rechter is van oordeel dat dit niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen. Wel oordeelt de rechter dat toepassing van de cao er niet toe leidt dat de werknemers zich onbeperkt beschikbaar moeten houden voor het inhalen van de min-uren.

De rechter volgt FNV ook niet als het gaat om het tweede argument over de NOW-regeling. De rechter overweegt dat:

(…) deze subsidies door Wibra volledig zijn aangewend voor de betaling van de overeengekomen (basis)lonen van de werknemers, ook in de periode dat deze niet hebben gewerkt, overeenkomstig de bedoeling van de NOW-regeling. Ook als de werknemers wel hun gemiddeld aantal uren hadden gewerkt en Wibra had toch omzetverlies geleden, had Wibra van de NOW-regeling gebruik kunnen maken om aan haar loonbetalingsverplichting te kunnen voldoen. 

Conclusie

De hoofdregel dat "een werknemer moet worden doorbetaald wanneer er geen werk is, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen" blijft het uitgangspunt in het arbeidsrecht. Of een werkgever van haar werknemers mag verlangen dat min-uren worden ingehaald is sterk afhankelijk van de arbeidsrechtelijke situatie. Zo is onder meer van belang wat er precies is overeengekomen over min-uren in bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst of de cao.

Bent u geïnteresseerd in de Wibra-zaak en/of de bredere kaders die gelden bij min-uren schroom dan niet om contact met mij op te nemen.