Het besturen van een vennootschap is geen eenvoudige opgave. Met name in tijden van een (economische) crisis of een pandemie is het lastig te bepalen welke investeringen men moet doen en welke verplichtingen men aan kan gaan. Het is van groot belang om deze besluiten weloverwogen te nemen. Bij een verkeerde beslissing kan namelijk bestuurdersaansprakelijkheid op de loer liggen.
Als een bestuurder van een vennootschap namens die vennootschap een betalingsverplichting aangaat, waarvan hij weet of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap deze verplichting niet na zou kunnen komen, dan kan deze bestuurder aansprakelijk worden gehouden op het moment dat de vennootschap de verplichting niet nakomt. Met name de zinsnede 'redelijkerwijs had moeten weten' is relevant. Dit betekent namelijk dat ook de bestuurder die zich wellicht van geen kwaad bewust is, aansprakelijk kan worden gehouden. In hoeverre moet een bestuurder iets in redelijkheid kunnen voorzien?
De relevante aspecten bij beantwoording van die vraag komen naar voren in een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 juli 2021.
De feiten
In de zomer van 2021 deed zich bij de rechtbank Gelderland een kwestie voor over de door onderneming A te organiseren Nationale Carrièrebeurs. Deze beurs zou op 20 en 21 maart 2020 plaatsvinden. Onderneming B werd ingehuurd voor de bouw van de stands. In dit kader sloten partijen op 10 februari 2020 een overeenkomst van opdracht.
Op 3 maart 2020 stuurde onderneming B een voorschotfactuur van € 36.300,00 aan onderneming A. Deze factuur werd vervolgens niet voldaan, waarna partijen in overleg zijn getreden. Met het oog op het opkomende coronavirus, stelde onderneming A als voorwaarde dat het voorschotbedrag zou worden terugbetaald als de beurs niet door zou gaan. De bestuurder van onderneming B ging akkoord met deze voorwaarde en onderneming A betaalde het voorschotbedrag.
Zoals we inmiddels weten, werd op 12 maart 2020 een landelijk verbod op evenementen ingesteld in verband met de coronacrisis. De Nationale Carrièrebeurs kon hierom niet doorgaan. Onderneming A verzocht daarom conform afspraak om terugbetaling van het voorschot. Daarop heeft onderneming B een creditfactuur gestuurd, maar het voorschot niet teruggestort.
Onderneming B is vervolgens op 12 mei 2020 in staat van faillissement verklaard. Onderneming A liet het daar niet bij zitten en stelde de bestuurder van onderneming B aansprakelijk voor de door haar geleden schade.
Het geschil
Volgens onderneming A kon de bestuurder van onderneming B een zogeheten 'persoonlijk ernstig verwijt' worden gemaakt. Daarvan is volgens vaste jurisprudentie sprake als de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet (binnen een redelijke termijn) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Deze door de Hoge Raad ontwikkelde 'Beklamel-norm' vormt dan ook de kern van de discussie in deze uitspraak.
Hiernaast beriep onderneming A zich op de bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het bewerkstelligen van de situatie dat een onderneming haar verplichting niet nakomt (het frustreren van verhaal).
Volgens onderneming A wist de bestuurder van onderneming B ten tijde van de toezegging dat onderneming B deze toezegging niet zou kunnen nakomen en dat onderneming B geen verhaal zou kunnen bieden als deze voorwaarde in vervulling zou gaan. Daarbij stelde onderneming A dat de bestuurder zou hebben bewerkstelligd, althans toegelaten, dat onderneming B het voorschot niet heeft terugbetaald.
Onderneming B voerde hiertegenaan dat hij op 3 maart 2020 nog niet wist dat de onderneming de toezegging niet zou kunnen nakomen. Ook zou geen sprake zijn van 'verhaalsfrustratie', nu niemand anders dan het personeel voorafgaand aan het faillissement was betaald.
De beoordeling door de rechter
Beklamel-norm
De rechter gaat eerst in op de beantwoording van de vraag of de bestuurder de toezegging op 3 maart 2020 kon doen. Daarbij is volgens de rechter van belang of hij destijds wist of behoorde te weten dat onderneming B deze toezegging niet zou kunnen nakomen.
De rechter herhaalt hierbij wat het hof Arnhem-Leeuwarden in 2018 heeft geoordeeld, namelijk dat relevant is wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan. In dat kader oordeelt de rechter:
"In dat licht moet ook (…) worden meegenomen dat op 3 maart 2020 voor niemand voorzienbaar was dat de coronacrisis tot zodanig verregaand overheidsingrijpen zou leiden dat alle evenementen voor een zodanig lange periode zouden worden afgelast, dat [naam BV] daardoor haar complete orderportefeuille zou zien wegvallen en haar kasstromen volledig zou zien opdrogen."
Volgens de rechter is er daarom in deze kwestie geen sprake van een situatie dat de bestuurder van onderneming B wist of behoorde te weten dat de onderneming de toezegging niet zou kunnen nakomen. De bestuurder kon een onvoldoende ernstig verwijt worden gemaakt, waardoor van bestuurdersaansprakelijkheid door schending van de Beklamel-norm geen sprake was.
Frustratie van verhaal
Vervolgens behandelt de rechter de vraag of de bestuurder mogelijk wel een verwijt kan worden gemaakt in het kader van verhaalsfrustratie. Volgens onderneming A had de bestuurder selectieve betalingen verricht, waardoor de vordering van onderneming A niet meer kon worden voldaan.
Hierbij is wederom relevant dat de betrokken bestuurder voor schade van een schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden als hij ten opzichte van deze schuldeiser zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling van deze vraag toetst de rechter aan de maatstaf van de Hoge Raad uit 2006 in de zogenoemde 'Ontvanger/Roelofsen-uitspraak'. Uit deze uitspraak volgt dat van een ernstig verwijt in ieder geval sprake is, als vast komt te staan dat de bestuurder wist of had behoren te begrijpen dat de onderneming door zijn handelen haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen (frustratie van betaling) en ook de daaruit volgende schade niet zou kunnen vergoeden (frustratie van verhaal). Hierbij gaat het dus om de daadwerkelijke handelswijze van de bestuurder, waardoor een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld.
In dit kader oordeelt de rechter dat de betaling van loon aan het personeel met NOW-subsidie niet als een selectieve betaling aan schuldeisers kan worden aangemerkt. De NOW-subsidie mocht namelijk niet voor een ander doel worden gebruikt dan voor loonkosten, zodat de onderneming geen keuze had om haar geld aan andere schuldeisers uit te keren. Ten aanzien van overige schuldeisers verkeerde onderneming B in betalingsonmacht, omdat door de coronacrisis al haar inkomsten waren weggevallen. Ook op dit punt concludeert de rechter daarom dat geen bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangenomen.
De vorderingen van onderneming A worden door de rechtbank afgewezen.
Conclusie: onverstandig bestuursbesluit?
De aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover schuldeisers gaat niet zo ver dat betalingsonmacht door een totaal onvoorziene omstandigheid (zoals het landelijke verbod op evenementen) voor rekening en risico van de bestuurder komt. Dit is ook logisch, omdat dat verder zou gaan dan 'redelijkerwijs kunnen weten dat de vennootschap haar verplichting niet zal (kunnen) nakomen'.
De kwestie bij de rechtbank Gelderland had anders kunnen uitpakken als partijen de afspraak een week later hadden gemaakt. Op 10 maart 2020 liepen de coronabesmettingen in Nederland op en gold er al een verbod op grote evenementen in Noord-Brabant. In het licht van die omstandigheden had onderneming B mogelijk wel kunnen/moeten voorzien dat zij voorlopig geen of minder inkomsten zou hebben, waardoor zij de verplichting tegenover onderneming A niet zou kunnen nakomen.
Als bestuurder is het relevant om de volgende normen in gedachten te houden:
- geen verplichtingen namens de vennootschap aangaan als men weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal kunnen bieden voor de daardoor optredende schade (Beklamel-norm); en
- geen handelswijze bewerkstelligen of toelaten als dit tot gevolg heeft dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en ook geen verhaal zal kunnen bieden (Ontvanger/Roelofsen).
