Een aantal advocaten binnen de sectie ondernemingsrecht is gespecialiseerd in bestuurdersaansprakelijkheid. Mocht u als bestuurder aansprakelijk worden gesteld of uw schade op een bestuurder willen verhalen, dan kunnen zij u adviseren en bijstaan bij aansprakelijkstelling, in onderhandelingen en in eventuele juridische procedures.
Hieronder lichten wij toe waar u zoal aan moet denken bij bestuurdersaansprakelijkheid en welke stappen u samen met een advocaat kunt ondernemen als er zich problemen voordoen.
De rechtspersoon en het bestuur
Vermogensrechtelijk gezien wordt een rechtspersoon gelijkgesteld aan een natuurlijk persoon (artikel 2:5 BW). Dit betekent dat een rechtspersoon net als een natuurlijk persoon zelfstandig eigen rechten kan verkrijgen en verplichtingen kan aangaan. Omdat een rechtspersoon feitelijk niet zelf in staat is deze rechten en verplichtingen aan te gaan, handelt het bestuur namens een rechtspersoon. Het bestuur heeft daarbij in principe een grote vrijheid over de wijze van besturen. Daartegenover staat dat de bestuurder door de rechtspersoon kan worden aangesproken voor schade die is ontstaan als gevolg van het onbehoorlijk vervullen van zijn opgedragen taak (artikel 2:9 BW) en ook door derden kan worden aangesproken (artikel 6:162 BW) als de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Uitgangspunt is echter dat alleen de rechtspersoon zelfstandig en uitsluitend aansprakelijk is voor de gevolgen van in haar naam begane (rechts-)handelingen.
Onder omstandigheden kunnen bestuurders ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor die schade. Er moet dan worden aangetoond dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het moet hierbij gaan om een handelen in strijd met de zorgvuldigheid, die
de bestuurder(s) persoonlijk in acht had(den) moeten nemen tegenover degene die schade lijdt.
Typen aansprakelijkheid
We kennen twee soorten bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk:
- aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon zelf (interne aansprakelijkheid); en
- aansprakelijkheid tegenover schuldeisers van de rechtspersoon (externe aansprakelijkheid).
In het geval dat de bestuurder van een onderneming een rechtspersoon is, rolt de aansprakelijkheid uiteindelijk door naar de natuurlijke persoon die daarboven staat (artikel 2:11 BW). Hiermee beoogt het Nederlandse recht te voorkomen dat natuurlijke personen aan bestuurdersaansprakelijkheid kunnen ontkomen door een reeks van rechtspersonen. Daarbij is wel relevant dat het moet gaan om de formele bestuurder van een onderneming en dus niet om de feitelijke beleidsbepaler.
Bestuurdersaansprakelijkheid in de wet
Bestuurdersaansprakelijkheid is hoofdzakelijk op vier locaties in de wet te vinden, te weten:
- artikel 2:9 BW;
- artikel 2:138 BW;
- artikel 2:248 BW en
- artikel 6:162 BW (het algemene artikel over onrechtmatige daad).
Artikel 2:9 BW vormt de kernbepaling van de interne bestuurdersaansprakelijkheid en heeft betrekking op de zogeheten interne bestuurdersaansprakelijkheid. Dit ziet op aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de rechtspersoon. Het eerste lid van dit artikel spreekt van een verplichting voor de bestuurders tot een 'behoorlijke vervulling van zijn taak'. Onder 'zijn taak' wordt begrepen: alle taken die niet op grond van de wet of de statuten aan andere bestuurders zijn toebedeeld. Ten aanzien van deze taak mag van een bestuurder worden verwacht dat hij over voldoende inzicht en bekwaamheid beschikt om deze taak naar behoren te vervullen.
Los van de aansprakelijkheid om de eigen taak goed te vervullen, staat in lid 2 van artikel 2:9 BW een meer algemene aansprakelijkheid. Ongeacht een eventuele taakverdeling zijn alle bestuurders aansprakelijk voor de algemene gang van zaken. Hierbij kan worden gedacht aan het strategische en financiële beleid van de onderneming.
De artikelen 2:138 en 2:248 BW zien op aansprakelijkheid van het bestuur tegenover de curator ten behoeve van de schuldeisers in faillissement, de zogeheten externe aansprakelijkheid. Beide artikelen bepalen in principe hetzelfde, waarbij artikel 2:138 BW voor de naamloze vennootschap geldt en artikel 2:248 BW van toepassing is op de besloten vennootschap. Aansprakelijkheid op deze grondslag is een collectieve van alle in het handelsregister ingeschreven bestuurders. De curator kan ook een feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk stellen die niet als bestuurder in het handelsregister is ingeschreven.
Tenslotte is een aanspraak tegen bestuurders mogelijk op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Als kan worden aangetoond dat een bestuurder namens de rechtspersoon een (financiële) verplichting is aangegaan, waarvan hij op dat moment wist of had behoren te weten dat de rechtspersoon deze verplichting niet zou kunnen nakomen (bijvoorbeeld vanwege een naderend faillissement) en de rechtspersoon ook overigens geen verhaal biedt, dan kan de bestuurder aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de betreffende schuldeiser als gevolg daarvan leidt. Datzelfde geldt als de bestuurder de betaling van een schuld belemmert of anderszins bewerkstelligt dat de rechtspersoon haar schuldeiser(s) niet betaalt. Een voorbeeld daarvan kan zijn de zogenaamde 'selectieve betaling'. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als vorderingen van dochtervennootschappen bij voorrang boven vorderingen van andere schuldeisers worden voldaan. Alleen de handelend bestuurder aan wie een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt is in beginsel aansprakelijk.
Wanneer aansprakelijk?
Bij interne aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW geldt dat een bestuurder pas aansprakelijk is bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet in dit geval sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan de bestuurder. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een bestuurder in strijd met een statutaire bepaling of wettelijke heeft gehandeld, die bedoeld is om de onderneming te beschermen. Hierbij kan worden gedacht aan een bepaling die voorschrijft dat voor een bepaalde rechtshandeling de goedkeuring van de Raad van Commissarissen (RvC) is vereist.
Externe aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW speelt uitsluitend in faillissement. Daarbij moet voldoende aannemelijk zijn dat:
- de sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur; en
- het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De faillissementscurator is de enige partij die deze vordering kan instellen. Indien niet op juiste wijze aan de publicatie- en administratieve verplichtingen (dit betreft meer dan alleen boekhouden) is voldaan, wordt aangenomen – behoudens door de bestuurders te leveren tegenbewijs – dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij de inkleuring van het begrip 'onbehoorlijk bestuur' gaat het in faillissement om de taakvervulling in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan volgens de rechtspraak slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de bestuurder die aansprakelijk wordt gehouden. Bovendien moet de bestuurder hebben gehandeld met de wetenschap dat schuldeisers door zijn handelen mogelijk zullen worden benadeeld. Daarbij geldt niet dat hij dit daadwerkelijk had moeten weten. Voldoende is dat de bestuurder dit redelijkerwijs had kunnen weten.
Wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen, dan is het bestuur aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Slechts in bijzondere omstandigheden kan een individuele bestuurder zich aan collectieve aansprakelijkheid onttrekken ('zich disculperen')
Aansprakelijkheid in oprichtingsfase
Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat al op het moment dat de rechtspersoon zich nog in de oprichtingsfase bevindt. Of een onderneming zich nog in de oprichtingsfase bevindt, is te herkennen aan de vermelding 'i.o.' achter de handelsnaam.
Als een bestuurder van een vennootschap in oprichting rechtshandelingen verricht, dan blijft deze bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk totdat de vennootschap deze rechtshandeling heeft bekrachtigd (artikel 2:203 BW). Vanaf dat moment gaat de aansprakelijkheid over op de vennootschap zelf. Als bestuurder van een vennootschap in oprichting is het dus van belang om ervoor te zorgen dat de vennootschap de rechtshandeling na de oprichting bekrachtigt.
Ook als de vennootschap een rechtshandeling heeft bekrachtigd, kan er nog aansprakelijkheid van de bestuurder bestaan. Dit is het geval als de vennootschap haar verplichting uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt en de bestuurder wist of had kunnen weten dat de vennootschap de verplichting niet na zou kunnen komen. Dit laatste wordt aangenomen als de vennootschap binnen één jaar na de oprichting failliet gaat. In dat geval zal de oprichter moeten aantonen dat het aangaan van schulden tijdens de oprichting niet tot het faillissement van de rechtspersoon heeft geleid.
Hoogte van de vordering
Hoe hoog de vordering is die op basis van bestuurdersaansprakelijkheid ex de artikelen 2:9 en 6:162 BW kan worden ingesteld, is op voorhand lastig te zeggen. De hoogte van een vordering in een aansprakelijkheidsprocedure kan uitsluitend worden gebaseerd op schade die wordt geleden. Dat is anders in faillissement, waar het boedeltekort op de bestuurder wordt verhaald.
Van Veen Advocaten adviseert al jaren over persoonlijke aansprakelijkheidsrisico's voor bestuurders. In het geval dat u aansprakelijk bent gesteld, kunnen wij u bijstaan in een procedure, zowel in als buiten faillissement. Mocht u hierover vragen hebben, schroom dan niet om contact met ons op te nemen.
