Zonder instemming van alle schuldeisers kunt u toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. Dit kan sinds 1 januari 2021 met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Lijkt een faillissement onafwendbaar? De WHOA kan uitkomst bieden.
De in de WHOA gespecialiseerde advocaten bij Van Veen Advocaten kunnen u adviseren en helpen met het WHOA-traject. Hieronder lichten zij toe wat hier bij komt kijken.
Wat is de WHOA?
De WHOA komt voort uit het initiatief om het faillissementsrecht aan te passen aan de eisen van deze tijd. De WHOA sluit aan bij een Europese richtlijn die ervoor moet zorgen dat levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden toegang krijgen tot doeltreffende nationale preventieve herstructureringsstelsels die hen in staat stellen hun activiteiten voort te zetten (Richtlijn 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019).
Het doel van de WHOA is het versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast dreigen failliet te gaan, maar wel beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten. Door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord aan de schuldeisers, wordt gepoogd een naderend faillissement te voorkomen. Op die wijze kan een levensvatbare onderneming voortbestaan.
Daarnaast kan de WHOA worden toegepast om een onderneming, die geen overlevingskansen meer heeft, gecontroleerd af te wikkelen. Dit wordt gedaan door een akkoord met de schuldeiseres te bereiken buiten faillissement. Het voordeel van deze wijze van afwikkeling is dat er over het algemeen een beter resultaat wordt behaald dan wanneer er sprake zou zijn van een afwikkeling in faillissement.
De WHOA maakt het voor schuldenaren mogelijk om schulden te saneren door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord. Wat extra speciaal is aan deze wet is het feit dat het akkoord ook schuldeisers kan binden die niet met het akkoord hebben ingestemd. Vandaar dat het akkoord ook wel een "dwangakkoord" wordt genoemd.
Door middel van het bereiken van een WHOA-akkoord wordt dus een faillissement van een levensvatbare onderneming voorkomen. Bovendien behoudt het bestuur van de onderneming tijdens het WHOA-traject de controle over de onderneming. Het bestuur kan de onderneming blijven besturen en rechtshandelingen blijven verrichten. Daarentegen worden de bevoegdheden van het bestuur in het geval van een "regulier" faillissement overgenomen door de curator.
Een WHOA-akkoord kan de rechten van schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming wijzigen. Met name het recht van de schuldeisers om de onderneming te dwingen tot nakoming van de op de onderneming rustende verplichtingen die in de met hen gesloten overeenkomsten zijn vastgelegd. Ook biedt de WHOA voor de onderneming de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te herstructureren. Dit kan door deze te wijzigen of zelfs eenzijdig te beëindigen.
De WHOA beoogt geen afbreuk te doen aan de bestaande praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen. De bedoeling van de WHOA is dat de huidige minnelijke sanerings- en herstructureringstrajecten worden versterkt en dat het dwangakkoord uit de WHOA slechts als uiterst redmiddel wordt ingezet
Wie komen in aanmerking voor de WHOA?
Bijna alle soorten ondernemingen komen in aanmerking voor de WHOA. Er wordt een uitzondering gemaakt voor bankinstellingen en verzekeraars. De omvang en de rechtsvorm van de onderneming zijn niet relevant. Zowel de bakker om de hoek als een beursgenoteerd bedrijf kan in principe gebruikmaken van de mogelijkheden die de WHOA biedt.
Zo werkt het WHOA-traject
Procedure
In het WHOA-traject moeten verschillende stappen worden doorlopen. Van het opstellen van een startverklaring, naar het voorleggen van een akkoord aan schuldeiseres en aandeelhouders, tot stemming over het akkoord en homologatie (goedkeuring) door de rechtbank.
Aanvang WHOA-traject
De onderneming (oftewel de schuldenaar) kan zelf beslissen tot het opstarten van het WHOA-traject en wordt daarbij vertegenwoordigd door het bestuur. Het bestuur heeft hiervoor geen toestemming nodig van de aandeelhouders.
De onderneming kan er ook voor kiezen om een herstructureringsdeskundige te laten benoemen door de rechtbank. Dit is een onafhankelijke derde die namens de onderneming een akkoord voorbereidt en, indien mogelijk, aanbiedt aan de schuldeisers van de onderneming.
Niet alleen de onderneming kan het initiatief nemen tot het opstarten van het WHOA-traject, maar ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging van de onderneming zijn daartoe bevoegd. Zij zullen een verzoek bij de rechtbank moeten indienen tot benoeming van een herstructureringsdeskundige die het verdere traject zal doorlopen.
Besloten of open
Bij aanvang van de procedure moet worden gekozen of de procedure besloten of openbaar zal plaatsvinden. Na een gemaakte keuze is tussentijds wisselen niet mogelijk.
Bij een besloten procedure vindt geen publicatie plaats in het Insolventie- en het Handelsregister. In dit geval worden verzoeken door de rechtbank achter gesloten deuren behandeld en worden beslissingen door de rechtbank in de raadkamer genomen. Bij een openbare procedure vindt wel publicatie plaats in de Staatscourant, het Handelsregister en in het Insolventieregister. De beslissingen van de rechtbank worden in het openbaar genomen.
De afweging om te kiezen voor een open of besloten procedure is afhankelijk van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, de werking van de WHOA in andere Europese lidstaten en de invloed op zekerheidsrechten in de andere Europese lidstaten. Daarnaast speelt het mogelijke (negatieve) gevolg van publiciteit op de bedrijfsvoering van de onderneming een rol.
Hoofdlijnen procedure
De procedure die gedurende het WHOA-traject moet worden gevolgd om te komen tot een verbindend akkoord voor de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming is in onderstaand stroomschema op hoofdlijnen weergegeven.
Uit het schema volgt dat de schuldenaar kan kiezen voor het zelfstandig aanbieden van een akkoord of voor het deponeren van een zogenoemde ‘startverklaring’ bij de rechtbank. Uit deze verklaring blijkt dat de onderneming is begonnen met het WHOA-traject en de voorbereiding van het aan te bieden akkoord. Het deponeren van de startverklaring geeft de schuldenaar toegang tot diverse ‘ondersteunende voorzieningen’ die de kans van slagen van een akkoord kunnen vergroten. Het betreft dan, onder andere, de afkoelingsperiode, opheffing van beslagen en schorsing van faillissementsaanvragen of surseanceverzoeken.
Afkoelingsperiode
De onderneming kan een verzoek bij de rechtbank indienen tot het afkondigen van een WHOA-afkoelingsperiode. Het kan immers enige tijd duren voordat een WHOA-akkoord wordt bereikt. Bovendien kunnen weigerachtige schuldeisers dit proces vertragen of tegenwerken.
Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers zich niet verhalen op het vermogen van de onderneming, tenzij zij een machtiging daartoe hebben gekregen van de rechtbank. Bovendien kunnen beslagen die ten laste van de onderneming zijn gelegd tijdens de afkoelingsperiode door de rechtbank worden opgeheven. Tot slot worden verzoeken tot het verlenen van surseance van betaling of faillietverklaring van de onderneming gedurende de afkoelingsperiode geschorst.
De onderneming moet gelijktijdig met het verzoek tot het afkondigen van een WHOA-afkoelingsperiode een verklaring bij de griffie van de rechtbank deponeren, waaruit blijkt dat de onderneming poogt een WHOA-akkoord tot stand te brengen. De rechtbank zal een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode goedkeuren als een dergelijke periode nodig is om de onderneming tijdens de voorbereiding van het WHOA-akkoord en de onderhandelingen daarover met de schuldeisers te kunnen blijven voortzetten. De rechtbank moet ervan worden overtuigd dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming gediend zijn bij de afkondiging van een afkoelingsperiode. Tot slot moet de onderneming ten tijde van de indiening van het verzoek tot het afkondigen van de WHOA-afkoelingsperiode al een akkoord aan de schuldeisers aangeboden hebben of de toezegging hebben gedaan dat de onderneming dit binnen een termijn van maximaal twee maanden zal doen.
De WHOA-afkoelingsperiode duurt in principe maximaal vier maanden, maar kan op verzoek van de onderneming of de aangestelde herstructureringsdeskundige worden verlengd tot acht maanden.
Observator
Op verzoek van de onderneming, de herstructureringsdeskundige of op initiatief van de rechter kan een observator worden benoemd door de rechtbank. Indien er sprake is van een afkoelingsperiode, is het ook voor schuldeisers en aandeelhouders mogelijk om de rechter te verzoeken een observator te benoemen.
Een observator houdt toezicht op de voorbereiding van het akkoord en dient het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Naast de toezichthoudende rol van de observator heeft de observator ook een adviserende rol ten behoeve van de rechtbank.
Het akkoord
De onderneming of de herstructureringsdeskundige zal een WHOA-akkoord aanbieden aan de schuldeisers van de onderneming. Het akkoord kan, met uitzondering van de werknemers van de onderneming, betrekking hebben op alle soorten schuldeisers ongeacht hun rang en (zekerheids)rechten.
Het is aan de onderneming of de herstructureringsdeskundige om te kiezen aan welke schuldeisers het akkoord wordt aangeboden. Een WHOA-akkoord hoeft niet aan alle schuldeisers te worden aangeboden.
Klassenindeling
Als het akkoord betrekking heeft op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders, dan moeten zij in verschillende klassen worden ingedeeld. In iedere klasse worden schuldeisers met eenzelfde rang en vergelijkbare rechten geplaatst. Zo worden preferente schuldeisers in een andere klasse geplaatst dan concurrente schuldeisers of aandeelhouders. Iedere klasse schuldeisers krijgt een eigen voorstel.
Stemming
Het aanbod moet minimaal acht dagen voorafgaand aan de stemming bekend worden gemaakt.
Vervolgens moeten de schuldeisers stemmen over het aangeboden akkoord. Alleen de schuldeisers van wie de rechten worden gewijzigd door het aanboden akkoord, mogen hierover stemmen. Er wordt per klasse van schuldeisers gestemd. Dit kan zowel tijdens een fysieke vergadering als digitaal plaatsvinden.
Het akkoord is door de klasse van schuldeisers aangenomen als de schuldeisers die voor het akkoord hebben gestemd ten minste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers binnen die klasse vertegenwoordigen. Het aantal schuldeisers dat voor- of tegen het akkoord stemt is niet relevant.
Voor aandeelhouders geldt dat bepalend is of het akkoord wordt gesteund door een groep aandeelhouders die samen ten minste twee derde vertegenwoordigt van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht.
Van de stemming moet een stemverslag worden gemaakt. Dat verslag moet binnen zeven dagen aan de betrokkenen worden toegezonden.
Homologatie
De onderneming moet het stemverslag samen met het homologatieverzoek bij de rechtbank indienen. De rechtbank bepaalt een datum voor behandeling van het homologatieverzoek. Het verzoek zal doorgaans acht tot veertien dagen na indiening worden behandeld.
Voorafgaand aan de behandeling kunnen schuldeisers en aandeelhouders een verzoek tot afwijzing van de homologatie indienen. Bovendien moeten schuldeisers, aandeelhouders of andere derden een eventueel beroep op een afwijzingsgrond tijdig aan de rechtbank kenbaar maken.
Tijdens de behandeling van het homologatieverzoek toetst de rechter het akkoord. Als de rechter het akkoord goedkeurt en dus homologeert, is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken. Dit geldt ook voor de schuldeisers en aandeelhouders die tegen het aanboden akkoord hebben gestemd of zich hebben onthouden van stemming.
Bij de beoordeling van het homologatieverzoek toetst de rechtbank of het akkoord 'zuiver' is. Is het akkoord noodzakelijk? Wordt er voldaan aan de formele en procedurele vereisten? Is het akkoord haalbaar? En heeft ten minste een klasse van schuldeisers voor het akkoord gestemd? De klasse die voor het akkoord heeft gestemd moet een groep van schuldeisers (geen aandeelhouders) zijn die naar verwachting een uitkering zou ontvangen bij vereffening in faillissement.
Daarnaast beoordeelt de rechter of het akkoord 'redelijk' is en er geen (klassen van) schuldeisers in een nadeligere positie komen te verkeren dan in het geval van een faillissementssituatie. Ook beoordeelt de rechter of de meerwaarde van het akkoord evenredig wordt verdeeld tussen de betrokken schuldeisers.
Tenslotte zal de rechtbank op de kortst mogelijke termijn vonnis wijzen. Tegen dit vonnis kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld.
Positie van betrokkenen
Verschillende 'soorten' schuldeisers kunnen worden geraakt door het akkoord. Ook rechten van aandeelhouders kunnen worden gewijzigd. De rechten van werknemers van de onderneming blijven altijd ongewijzigd. Hieronder wordt aandacht besteed aan de positie van enkele 'bijzondere' schuldeisers.
Pand- of hypotheekhouder
In tegenstelling tot de situatie waarbij sprake is van een faillissement van de onderneming, mogen pand- en hypotheekhouders tijdens de WHOA-afkoelingsperiode niet overgaan tot uitwinning van hun zekerheidsrechten. Dit wordt anders als de pand- of hypotheekhouder daartoe een machtiging van de rechter heeft verkregen.
Bovendien mag een stille pandhouder het bestaan van een stil pandrecht op vorderingen van de onderneming niet mededelen aan de schuldenaren van de onderneming. De pandhouder mag ook geen betalingen in ontvangst nemen die als gevolg van het gevestigde pandrecht worden ontvangen. De pandhouder mag deze ook niet verrekenen.
Leveranciers
Voor het slagen van het WHOA-traject is het van belang dat de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd. Leveranciers van de onderneming kunnen daarom tijdens een afgekondigde afkoelingsperiode worden verplicht om de door de onderneming bestelde goederen te blijven leveren. Het wordt de leverancier niet toegestaan om lopende overeenkomsten op te schorten of te beëindigen. Wel moet de onderneming de goederen die tijdens de afkoelingsperiode worden geleverd binnen de afgesproken termijn betalen of daarvoor vervangende zekerheid stellen.
Daarnaast mag de onderneming tijdens de afkoelingsperiode de goederen blijven gebruiken, verbruiken en verkopen die door de leverancier onder eigendomsvoorbehoud aan de onderneming zijn geleverd. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat dit nodig is voor de continuïteit van de onderneming en dat de belangen van de leverancier voldoende worden gewaarborgd.
Verhuurders
Om het voortbestaan van de onderneming te garanderen is het vaak noodzakelijk dat de onderneming gebruik mag blijven maken van het gehuurde kantoor- of bedrijfspand.
De verschuldigde huurprijs voor de onderneming zal in de meeste gevallen een grote kostenpost zijn. De onderneming kan de verhuurder daarom voorstellen om de huurovereenkomst te wijzigen. De onderneming kan bijvoorbeeld proberen om een lagere huurprijs overeen te komen of in de huurovereenkomst opgenomen verplichtingen te schrappen.
Voor de onderneming wordt het tijdens het WHOA-traject ook mogelijk gemaakt om de huurovereenkomst te beëindigen als de verhuurder niet instemt met het door de onderneming gedane voorstel. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat de rechter in de homologatiefase toestemming heeft verleend voor de huuropzegging. Bovendien moet het WHOA-akkoord ook daadwerkelijk gehomologeerd worden.
Mkb'ers
Indien schuldeisers van de onderneming kwalificeren als mkb'er, worden zij op grond van de WHOA enigszins beschermd. Aan de klasse met mkb-ondernemers moet een akkoord worden aangeboden, waarin staat dat ten minste 20% van hun vordering wordt voldaan. De klasse met mkb'ers kan wel instemmen met een lagere uitkering. Bovendien kan de rechter onder omstandigheden bepalen dat mkb-bedrijven genoegen moeten nemen met een lagere uitkering.
Stappenplan
De sectie ondernemingsrecht heeft een factsheet gemaakt, zodat u in één oogopslag kunt zien welke stappen ondernomen moeten worden met betrekking tot het opstarten van de WHOA-procedure Download de factsheet hier.
Advocaat nodig bij een dreigend faillissement?
De onderneming kan in principe zonder hulp een akkoord voorbereiden en aanbieden aan zijn schuldeisers en aandeelhouders, maar het verdient de aanbeveling om een advocaat al bij de voorbereiding van het WHOA-traject te betrekken. De WHOA biedt namelijk veel ruimte voor maatwerk. Het inschakelen van een advocaat is noodzakelijk wanneer het homologatieverzoek bij de rechtbank wordt ingediend. Van Veen Advocaten kan u adviseren en ondersteunen tijdens dit gedeelte van of gedurende het hele WHOA-traject.
Heeft u meer informatie nodig? Download dan het whitepaper over de WHOA. Mocht u ondersteuning nodig hebben van een advocaat, dan kunt u ons altijd bellen of mailen.
