Kan een zieke werknemer een ontslag met transitievergoeding afdwingen? Op vrijdag 8 november 2019 verscheen de langverwachte uitspraak van de Hoge Raad hierover. Daarin neemt de Hoge Raad een verplichting aan voor de werkgever om op verzoek van de werknemer mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband, en wel onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding.
De Wet compensatie transitievergoeding voorziet in een compensatieregeling voor werkgevers als deze een transitievergoeding betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschikt. Daarmee neemt de compensatieregeling een prikkel weg voor het slapend in stand houden van dienstverbanden. Deze compensatieregeling zal op 1 april 2020 in werking treden.
Impliciete ontslagplicht
De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen volgens de Hoge Raad mee dat als norm van goed werkgeverschap geldt dat een slapend dienstverband moet worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijke belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt ook mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding moet worden toegekend, aldus de Hoge Raad.
Voorwaarden
Meer specifiek overweegt de Hoge Raad in zijn arrest dat de verplichting voor de werkgever om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat als is voldaan aan de vereisten die voor de b-grond (langdurige arbeidsongeschiktheid) gelden. Dat betekent dat sprake moet zijn van een situatie waarin de werknemer na afloop van de loondoorbetalingsperiode wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Daarnaast moet ook geen herplaatsing in een andere (passende) functie mogelijk zijn.
Als sprake is van een voldragen b-grond, dan is de werkgever volgens de Hoge Raad in principe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.
Hoogte (transitie)vergoeding
De werkgever is niet, zoals in geval van opzegging of beëindiging met instemming van de werknemer het geval is, verplicht aan de werknemer de transitievergoeding te betalen die verschuldigd is op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De door de werkgever te betalen vergoeding hoeft volgens de Hoge Raad namelijk niet meer te bedragen dan de wettelijke transitievergoeding die "verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen".. De Hoge Raad fixeert de transitievergoeding dus op een vast tijdstip (in het verleden).
Deze door de Hoge Raad voor de berekening van de transitievergoeding gekozen fictie sluit echter niet 1-op-1 aan bij de hiervoor voor de compensatieregeling geldende fictie op grond van het nieuwe artikel 7:673e BW. Voor de berekening van de maximale compensatie wordt de transitievergoeding berekend op de dag na het einde van de 104 weken wachttijd. Dit betekent dat de datum waarop de aan de werknemer te betalen transitievergoeding moet worden berekend een andere datum kan zijn dan de datum waarop de transitievergoeding voor de compensatieregeling moet worden berekend. Een eventuele periode van verlenging van de loondoorbetalingsverplichting telt bijvoorbeeld niet mee bij de berekening van de hoogte van de compensatie, maar lijkt wel mee te tellen voor de hoogte van de aan de werknemer te betalen vergoeding.
De vraag die rijst is of een werkgever na analogie van het arrest van de Hoge Raad ook verplicht is een ontslagaanvraag bij het UWV in te dienen respectievelijk de arbeidsovereenkomst (met instemming van de werknemer) op te zeggen. Op grond van de wet is dan in principe een transitievergoeding verschuldigd over de volledige arbeidsduur. Als een werknemer dit zou kunnen afdwingen, dan leidt het volgen van die route voor de werknemer tot een hogere transitievergoeding. Of de werknemer dit kan afdwingen én wat de gevolgen daarvan dan zijn voor de hoogte van de transitievergoeding, is door de Hoge Raad in zijn arrest helaas niet beantwoord. De kantonrechter te Rotterdam gaat er echter in zijn uitspraak van 25 november 2019 in ieder geval wel vanuit dat de werknemer ook een opzegging met instemming kan afdwingen. In de betreffende zaak had dit overigens geen gevolgen voor de hoogte van de te betalen transitievergoeding. De werknemer had – hoe dan ook – na een dienstverband van 50 jaar recht op de maximale transitievergoeding van € 81.000,-- bruto.
Uitzondering
De Hoge Raad aanvaardt een uitzondering op het uitgangspunt dat de werkgever moet meewerken aan een beëindiging voor het geval de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet dan stellen en zo nodig bewijzen dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst.
Reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn een gerechtvaardigd belang. De omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt, is dat niet.
Ook het feit dat de werkgever de vergoeding voor de werknemer moet voorfinancieren is geen gerechtvaardigd belang. Als de werkgever hierdoor in ernstige financiële problemen komt dan kan de werkgever tot 1 april 2020 de kantonrechter nog wel kunnen verzoeken om de betalingsverplichting op te schorten tot na 1 april 2020 of te beslissen dat betaling in termijnen mag plaatsvinden. Vanaf 1 april 2020 geldt echter dat de werkgever verplicht is tot voorfinancieren, aldus de Hoge Raad. In de hiervoor genoemde uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam is de werkgever niettemin tijd en gelegenheid gegeven tot 1 juli 2020 om de transitievergoeding van € 81.000,- bruto aan de werknemer te voldoen.
Hoogte vergoeding per 1 januari 2020 naar nieuw of oud recht?
In zijn arrest gaat de Hoge Raad niet in op de gevolgen van de wetswijzigingen per 1 januari 2020 voor (de hoogte van) de transitievergoeding. Door het vervallen van de overgangsregel voor 50+'ers en de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) pakt de transitievergoeding voor werknemers die langer dan 10 jaar in dienst zijn per die datum een stuk lager uit. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden op of na 1 januari 2020 gaat het UWV voor de berekening van de hoogte van de compensatie uit van het dan geldende recht.
Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad is het maar de vraag of dit overgangsrecht ook analoog kan worden toegepast op de aan een slaper bij een beëindiging op of na 1 januari 2020 te betalen vergoeding. De Hoge Raad fixeert de te betalen vergoeding immers "op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.". Dit zal bij de op dit moment bestaande slapende dienstverbanden steeds een datum zijn waarop het oude recht nog van toepassing was. Dat de Hoge Raad op dit punt ruimte voor discussie heeft overgelaten is jammer. Zowel werkgevers als werknemers zijn hier niet bij gebaat.
Gevolgen niet naleven ontslagplicht
Ook over de gevolgen van het niet voldoen aan de verplichting om mee te werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest niet uitgelaten. Een schending van verplichtingen levert normaal gesproken (uiteindelijk) schadeplichtigheid op. De vraag is wat in dit geval dan de schade van de werknemer is. Is dat dan het bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat de werkgever had moeten betalen bij nakoming van zijn verplichting? Dat hoeft mijns inziens niet zo te zijn. Zolang de arbeidsovereenkomst (nog) niet is beëindigd bestaat immers de latente verplichting om een transitievergoeding aan de werknemer te betalen bij beëindiging daarvan.
Als de werknemer alleen schadevergoeding vordert, wordt de arbeidsovereenkomst niet beëindigd. De consequentie daarvan is dat er mogelijk op een later moment (alsnog) een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is. Als die situatie zich voordoet, dan is de schade die de werknemer heeft geleden doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet na afloop van de wachttijd heeft beëindigd niet per definitie gelijk aan het bedrag dat de werkgever op dat tijdstip bij een beëindiging had moeten betalen. De schade voor de werknemer bestaat dan hoogstens uit een eventueel negatief verschil als gevolg van de per 1 januari 2020 doorgevoerde wetswijzigingen en de wettelijke rente over de tussenliggende periode. Pas als de werkgever de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd opzegt zonder de werknemer een transitievergoeding toe te kennen, komt daarbij het bedrag dat de werkgever had moeten betalen aan transitievergoeding bij. Een gebodsactie tot opzegging (met instemming) van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding, is in mijn optiek dan ook de meest zuivere route als de werkgever niet wil meewerken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden.
Strategie werkgever
Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de verplichting bestaat om mee te werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding, doen werkgevers er goed aan om nog vóór 1 januari 2020 met slapers afspraken te maken over een beëindiging onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding per einde wachttijd. Door het maken van afspraken kan regie worden gevoerd en dit leidt tot optimale compensatie bij het UWV. Werknemers hebben hierbij ook een belang, want zo wordt de oude transitievergoeding veilig gesteld.
Kritische kanttekening
De Hoge Raad heeft op een aantal punten de kans laten liggen om een richtinggevende uitspraak te doen. Dat is voor de praktijk jammer. De rechtszekerheid is daarbij ook niet gebaat. Werknemers en werkgevers zijn wat het slapende dienstverband betreft als gevolg daarvan voorlopig nog niet klaar met elkaar.
