Buitenlandse ondernemingen houden bij het oversteken van de Nederlandse grens vaak geen rekening met een mogelijke verplichte deelneming in een Nederlands bedrijfstakpensioenfonds.
In 2016 schreef ik al eens over de (financiële) consequenties wanneer blijkt dat een onderneming zich ten onrechte niet heeft aangemeld bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Ook buitenlandse ondernemingen die de Nederlandse grens oversteken kunnen met deze consequenties (onverwachts) worden geconfronteerd.
Nederland heeft een uniek pensioenstelsel dat bestaat uit drie pijlers. De eerste pijler wordt gevormd door wettelijk ouderdomspensioen (AOW). De AOW is een staatspensioen. De tweede pijler bestaat uit collectieve bedrijfspensioenen. De derde pijler bestaat uit individuele levensverzekeringen en pensioenspaarproducten.
Werkgevers zijn in Nederland niet verplicht hun werknemers een pensioenregeling aan te bieden. Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen. Een werkgever moet wel een pensioenregeling aanbieden, indien:
-
die verplichting is vastgelegd in de cao waar de werkgever onder valt (of die door de werkgever onverplicht wordt toegepast); en/of
-
de werkgever en de werknemer onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen.
GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID
Binnen de Europese gemeenschappelijke markt geldt een vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal. Dit heeft geleid en leidt nog steeds tot veel arbeidsmigratie, al dan niet van tijdelijke aard. Nederlandse ondernemingen en overheidsorganisaties huren regelmatig – veelal goedkopere – buitenlandse ondernemingen in om met eigen personeel in Nederland een opdracht uit te voeren of om buitenlandse arbeidskrachten (tijdelijk) aan hen ter beschikking te stellen.
TOEPASSELIJK RECHT
Artikel 8 Rome I: hoofdregel
Bij grensoverschrijdende arbeid rijst de vraag welk rechtsstelsel op de arbeidsverhouding van toepassing is. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
Artikel 8 Rome I luidt:
“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”
Op basis van het eerste lid van artikel 8 Rome I moet eerst worden beoordeeld of in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen. Als een rechtskeuze is gemaakt, mag dit er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op grond van artikel 8 Rome I van toepassing is.
Om te bepalen welk recht bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing is, moet worden beoordeeld waar of vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de betreffende arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. De rechter moet bij het bepalen van het gewoonlijk werkland rekening houden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de individuele werknemer kenmerkt.
Artikel 8 Rome I: exceptieclausule
Het vierde lid van artikel 8 Rome I bevat een zogenaamde exceptieclausule. Uit deze exceptieclausule volgt dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. Onder belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening dient te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar de werknemer is aangesloten bij sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings-, en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.
N.B. De enkele omstandigheid dat de in Nederland tewerkgestelde arbeidskrachten beschikken over een A1-verklaring waaruit blijkt dat de werknemers sociaal zijn verzekerd in het land waar de buitenlandse werkgever is gevestigd, is onvoldoende voor de vaststelling dat een nauwere band bestaat met dat land.
Bij grensoverschrijdende arbeid vindt de vaststelling van het op de gesloten arbeidsovereenkomst toepasselijke recht aldus plaats op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst en het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt.
WET ARBEIDSVOORWAARDEN GEDETACHEERDE WERKNEMERS IN DE EU
De Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU (WagwEU) is van toepassing op werknemers, die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht. Op grond van de WagwEU zijn (buitenlandse) werkgevers verplicht bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden toe te kennen deze werknemers. Het gaat dan bijvoorbeeld om arbeidsvoorwaarden zoals: het minimumloon, maximale werktijden en minimale rusttijden, veilige arbeidsomstandigheden, gelijke behandeling van mannen en vrouwen en een minimum aantal vakantiedagen.[1] De WagwEU is gebaseerd op de Europese Detacheringsrichting en heeft – net zoals de Europese Detacheringsrichtlijn – geen betrekking op de arbeidsvoorwaarde pensioen.
DE WET VERPLICHTE DEELNEMING IN EEN BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS 2000
Zoals hiervoor aangegeven, geniet de buitenlandse arbeidskracht van wie Nederland het gewoonlijk werkland is, de bescherming van bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het gaat dan om bepalingen van dwingend recht en van driekwart dwingend recht.
De Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten zijn aan te merken als dwingend recht in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I.Dit betekent dat wanneer een buitenlandse onderneming onder de werkingssfeer valt van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, deze onderneming op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000 gehouden is de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het betreffende bedrijfstakpensioenfonds na te leven. Op grond daarvan bestaat dan een verplichting om de door het bedrijfstakpensioenfonds vastgestelde premies te betalen voor de in Nederland tewerkgestelde werknemers.
Ook als Nederland niet het gewoonlijk werkland is, is niet uitgesloten dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten alsnog van toepassing kunnen zijn op grond van artikel 9 Rome I. Op het uitgangspunt van de vrije rechtskeuze vormen namelijk ook bepalingen van bijzonder dwingend recht op grond van artikel 9 Rome I een beperking. Dit artikel definieert bepalingen van bijzonder dwingend recht als: “bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.”.
Over het antwoord op de vraag of de Wet Bpf 2000 kwalificeert als een bepaling van bijzonder dwingend recht bestaat verdeeldheid in de Nederlandse literatuur en rechtspraak. Een bevestigend antwoord leidt tot verplichte deelneming van (alle) tijdelijk in Nederland werkende werknemers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Zolang de Hoge Raad zich hier nog niet over heeft uitgelaten is onzeker of de bedrijfstakpensioenfondsen met succes een beroep op artikel 9 Rome I (kunnen) doen.
UITZONDERING: ARTIKEL 97 LID 2 PENSIOENWET
In de Pensioenwet (PW) staat een samenloopbepaling voor het geval de tijdelijk in Nederland tewerkgestelde arbeidskracht deelneemt aan een aanvullende pensioenregeling in het land waar de werkgever is gevestigd. Artikel 97 lid 2 PW bepaalt dat de in Nederland gedetacheerde werknemer en diens werkgever worden vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van bijdragen in Nederland als tijdens detachering in Nederland de betaling van bijdragen aan een aanvullende pensioenregeling in een andere Europese lidstaat wordt voorgezet. Het moet dan gaan om een tweede pijler pensioen. Door de werkgever aan de overheid over het maandloon betaalde premie voor een staatspensioen, zoals bijvoorbeeld in het Duitse pensioenstelsel het geval is, telt niet mee. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 6 van de Europese Beschermingsrichtlijn.
UITZONDERING: ARTIKEL 15 WET BPF 2000
Bovendien kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 15 lid 1 Wet Bpf 2000 een persoon die slechts tijdelijk in Nederland werkzaam is op aanvraag in een bijzonder, individueel geval voorwaardelijk of onvoorwaardelijk en al dan niet voor een bepaalde tijd ontheffing verlenen van de verplichtstelling.
De mogelijkheid voor de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om ontheffing van de verplichtstelling te verlenen, geldt onverminderd het bepaalde in artikel 97 lid 2 PW. Dit betekent dat voor in Nederland gedetacheerde werknemers – voor wie op grond van dit artikel geen verplichting bestaat tot het betalen van bijdragen in Nederland – geen ontheffing hoeft te worden gevraagd.
De ontheffingsmogelijkheid ex artikel 15 Wet Bpf 2000 is feitelijk alleen van belang (i) indien sprake is van een gedetacheerde werknemer van buiten de EU, (ii) indien tijdens de detachering in Nederland geen sprake is van de voortzetting van de betaling van bijdragen aan een aanvullende pensioenregeling in een andere lidstaat, of (iii) indien geen sprake is van detachering in de zin van de Europese Coördinatieverordening.
Uit de Europese Coördinatieverordening kunnen de volgende voorwaarden voor detachering worden afgeleid: (i) de werknemer wordt uitgezonden om voor rekening van zijn werkgever te werken, (ii) de werkgever verricht normaliter werkzaamheden in de uitzendende staat, (iii) de werknemer verricht werkzaamheden als werknemer en is onderworpen aan de wetgeving van de uitzendende staat, (iv) de werknemer wordt niet uitgezonden om een andere werknemer te vervangen en (v) de detachering is voor maximaal 24 maanden.
TEN SLOTTE
Buitenlandse ondernemingen die de Nederlandse grens oversteken doen er goed aan om te (laten) onderzoeken of zij onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen. Als werknemers tijdelijk in Nederland gaan werken dan is de enkele beschikking over een A1-verklaring onvoldoende. Twijfelt u of een beroep kan worden gedaan op artikel 92 lid 2 PW, vraag dan zo nodig tijdig een ontheffing aan op grond van artikel 15 lid 1 Wet Bpf 2000 of meldt u vrijwillig aan bij het toepasselijke bedrijfstakpensioenfonds. Zo voorkomt u verrassingen.
Wordt u toch (onverwachts) aangeschreven door een Nederlands bedrijfstakpensioenfonds? Dan voorzie ik u graag van advies en begeleiding. Wilt u meer informatie over dit onderwerp en/of heeft u behoefte aan advies? Ook dan kunt u contact met mij opnemen.
[1] Als er een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is, dan gelden de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit deze cao.
Publicatiedatum: 19 juni 2018
