Op 19 februari is de ministerraad akkoord gegaan met het voorstel van staatssecretaris Mona Keijzer om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. In dit artikel bespreek ik kort welke maatregelen zullen worden genomen.
Gids Proportionaliteit
Bijlage bij de Aanbestedingswet is de Gids Proportionaliteit die allerlei richtlijnen geeft bij het inrichten van een aanbesteding. De Gids Proportionaliteit is geen harde wetgeving, maar een set met richtlijnen. Maar als een aanbestedende dienst volstrekt voorbij gaat aan de Gids Proportionaliteit en dat niet kan uitleggen, is dat voor een rechter in een kort geding voldoende reden om de aanbestedende dienst op de vingers te tikken.
In hoofdstukken 4.1 en 4.4 van het voorstel voor de gewijzigde Gids Proportionaliteit, wordt nu opgenomen dat het niet stellen van vragen niet meer automatisch leidt tot het verval van recht. Dat moet ik uitleggen.
Wie mijn artikelen en columns over het aanbestedingsrecht heeft gevolgd, weet dat in ieder geval één onderwerp I love to hate wordt gevormd door het zogenaamde Grossmann-arrest. Dat arrest houdt in dat wie niet vóór het moment van inschrijving klaagt over een onwerkbaar bestek of over onduidelijkheden in de uitvraag, daar niet later in kort geding voor het eerst mee kan komen. Het Grossmann-arrest heeft een grote betekenis gekregen voor het Nederlandse aanbestedingsrecht. Ik mag wel zeggen dat bij elke tien aanbestedingszaken, in acht daarvan het Grossmann-arrest een rol speelt. Het is voor de aanbestedende dienst immers erg gemakkelijk om daarmee de inschrijver buiten spel te zetten en zo de eigen fouten toe te dekken. Ik schreef al eens eerder dat het Grossmann-arrest is verworden tot een schaamlap voor slechte aanbestedingsstukken.
Om die praktijk een halt toe te roepen, is dus de Gids Proportionaliteit gewijzigd. Wat blijft: ondernemers moeten proactief handelen en hun klachten zo snel als redelijkerwijs mogelijk kenbaar maken. Maar hebben zij dat gedaan, dan kunnen zij daar ook na het inschrijvingsmoment nog over klagen.
Ik zie dat ook in de praktijk al een beetje toegepast. Onder meer in de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2021 waarin het hof de Voorzieningenrechter van Den Haag terugfluit die een beroep door de aanbestedende dienst op het Grossmann-arrest heeft gehonoreerd en daarmee de inschrijver buitenspel zette.
Het hof overweegt daarover dat de inschrijver het recht heeft behouden om te klagen over de gunningssystematiek. De inschrijver had wel degelijk vragen gesteld over die systematiek, maar was geen procedure gestart vóór het moment van inschrijving. Het hof overweegt dat de aanbestedende dienst daar niet uit kon afleiden dat de inschrijver het bezwaar tegen de gunningssystematiek had opgegeven. Dat kwam door de zeer kritische bewoordingen en het feit – paradoxaal genoeg – dat in de inschrijvingsstukken was opgenomen dat inschrijven mede inhield instemming met de aanbestedingsstukken.
Volgens het hof heeft de inschrijver het bezwaar voldoende proactief naar voren gebracht, dus de aanbestedende dienst moet daar iets mee.
Dit is bij mijn weten het eerste arrest dat dat daadwerkelijk bevestigt. Al eerder schreef ik in de jurisprudentie wat beweging te zien wat betreft deze situatie. Dat lijkt nu, mogelijk mede op basis van de vele kritiek in de literatuur, zowel in rechtspraak als in wetgeving vorm te gaan krijgen. Dat is niets anders dan pure winst.
Aanpassingen in de Aanbestedingswet
Naast het wijzigen van de Gids Proportionaliteit wordt een wetsvoorstel ingediend voor de verbetering van rechtsbescherming bij aanbestedingen. Het voorstel bevat de verplichting om een onafhankelijk klachtenloket in te stellen bij aanbestedende diensten en de mogelijkheid om voorafgaand aan de inschrijving een klacht in te dienen bij de commissie van aanbestedingsexperts. Het indienen van een klacht heeft als een dwingende consequentie dat de inschrijvingsdatum wordt opgeschort tot het moment waarop die commissie met hun oordelen komt.
Verder wordt de motiveringsverplichting bij gunningsbesluiten uitgebreid. Hoe dat er precies uitziet, is nog niet helemaal duidelijk. Wel moet ook dit zorgen voor een beter functionerend aanbestedingsproces, omdat juist vage motiveringen zo ontzettend onbevredigend zijn. Ik zie nog wel eens motiveringen langskomen zoals deze: "de beoordelingscommissie vond uw plan van aanpak wat weinig concreet op het punt van de uitrol van de nieuwe software". Met zo'n motivering kun je niets en de discussie daarover is lastig te voeren en zelden te winnen. In plaats van de discussie voeren over de vraag hoe concreet het plan van aanpak dan was, verschuift de discussie nu dus naar die motivering: beste aanbestedende dienst, wat bedoelde de commissie daar precies mee? Daarmee – ik zeg het scherper dan het is – verschuift als het ware de motiveringslast terug naar de aanbestedende dienst die zich niet meer in dit soort vaagtaal kan hullen.
Tot slot wordt nog een extra 'achteraf-mogelijkheid' geopend om bij een aanbesteding waarvan achteraf blijkt dat de Aanbestedingswet is geschonden, de al gesloten overeenkomst te vernietigen.
Al deze voorstellen, en ook de wijziging die al is gerealiseerd in de Gids Proportionaliteit, vormen naar mijn inzicht hoognodige verbeteringen in het aanbestedingsrecht.
Herstel kleine gebreken
Ik zou daar nog één wijziging aan willen toevoegen en dat is het kunnen herstellen van kleine foutjes, ondertekeningsgebreken, punten, komma's, jota's en tittels van de inschrijving. Veel te vaak krijgen kleine vergissingen bij inschrijvingen enorme consequenties. Dat is onnodig in het licht van waar we het allemaal om doen: de beste inschrijving voor de beste prijs.
Voor de advocatuur zal het waarschijnlijk vaker inhouden dat aan de voorkant van de inschrijving wordt ingegrepen in de systematiek in plaats van dat achteraf wordt geprocedeerd in kort geding. Dat is voor de ondernemers een stuk goedkoper en het leidt uiteindelijk tot een eerlijker speelveld bij inschrijvingen.
Al met al: goede voorstellen!
Gepubliceerd op 10 mei 2021.
