Verplichte vaccinatie tegen corona?

Pfizer, AstraZeneca en Moderna. Deze namen zullen inmiddels bij veel mensen een belletje doen rinkelen. Inmiddels zijn ruim 24 miljoen vaccinaties toegediend en naar schatting is nu meer dan 85% van de Nederlanders volledig gevaccineerd. Het coronavirus is echter nog niet de kop ingedrukt. Zowel op internationaal als nationaal en lokaal niveau worstelt men daarom met de vraag welke maatregelen men mag, kan en wellicht zelfs moet nemen.

Daarbij rijst onder meer de vraag in hoeverre een vaccinatieplicht kan worden geïntroduceerd. Oftewel: mag vaccinatie verplicht worden gesteld, bijvoorbeeld door een werkgever?

Wettelijke grondslag

Nederland is onderworpen aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In de Grondwet is vastgelegd dat alle nationale wetgeving moet worden getoetst aan dit verdrag. Is een wet niet verenigbaar met het EVRM, dan kan het niet van toepassing worden verklaard.

In artikel 8 van het EVRM is onder meer het recht op bescherming van de privésfeer opgenomen. Hieruit vloeit onder andere het recht op lichamelijke integriteit voort. Dit houdt in dat men niet zonder toestemming of goede (medische) reden aan iemands lichaam mag komen. Een inbreuk op dit recht is slechts toegestaan als dit wettelijk is vastgelegd en in een democratische samenleving noodzakelijk is gelet op:

• de nationale veiligheid;
• de openbare veiligheid;
• het economisch welzijn van het land;
• het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten;
• de bescherming van de gezondheid of de goede zeden; of
• de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Daarnaast gelden de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Proportionaliteit wil zeggen dat het middel niet verder gaat dan noodzakelijk is om het beoogde doel te verwezenlijken. Met subsidiariteit wordt bedoeld dat het minst ingrijpende middel moet worden ingezet.

Het gaat dus om een strenge toetsingsmaatstaf, die het niet eenvoudig maakt om een vaccinatieplicht te introduceren. Steeds zal de afweging moeten worden gemaakt welk belang zwaarder weegt, waarbij het in het kader van de coronacrisis met name om het recht op lichamelijke integriteit versus de bescherming van de volksgezondheid gaat. Deze afweging kan per land en ook per periode anders uitvallen. Dit isafhankelijk van de risico's voor de gezondheid in dat gebied of die tijd (bijvoorbeeld de mutaties van het virus, de besmettingscijfers of het aantal mensen op de intensive care).

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft inmiddels geoordeeld dat een (indirecte) vaccinatieplicht onder omstandigheden is toegestaan, mits dit door de overheid goed kan worden onderbouwd. Dit komt onder meer naar voren in een zaak tegen de Tsjechische overheid, die een wettelijke vaccinatieplicht tegen kinderziektes introduceerde. Tsjechische ouders die weigeren hun kinderen te laten vaccineren, riskeren een boete en weigering van het ongevaccineerde kind op de kleuterschool (onverplicht onderwijs tot 6 jaar). Het EHRM heeft overwogen dat deze inentingsplicht als noodzakelijk voor het welzijn van de kinderen kan worden beschouwd. Bovendien is deze maatregel volgens het EHRM geen zwaar middel met buitensporige gevolgen, omdat de ongevaccineerde kinderen wel naar de basisschool mogen. Met deze uitspraak lijkt het EHRM de deur te hebben geopend voor verplichting van bepaalde vaccinaties, onder de voorwaarde daartoe een duidelijke noodzaak bestaat.

Ook in andere landen die aan het EVRM zijn onderworpen, gelden al verschillende vaccinatieplichten. In België is het poliovaccin bijvoorbeeld al langer verplicht, in Duitsland moeten schoolgaande kinderen en medewerkers in de zorg zijn ingeënt tegen de mazelen en in Frankrijk gelden verschillende vaccinatieplichten op scholen.

Indirecte en directe vaccinatieplicht

Verplichte vaccinatie is op een aantal manieren mogelijk, variërend van het weigeren van toegang tot bepaalde gelegenheden (indirect) tot het verplicht meedoen aan een vaccinatieprogramma met daaraan gekoppeld een sanctie (direct). Hoe directer de vorm van de vaccinatieplicht, hoe ernstiger de inbreuk op artikel 8 EVRM en dus hoe groter de noodzaak moet zijn.

In Nederlands geldt vooralsnog geen directe vaccinatieplicht. Daarentegen zijn er inmiddels wel maatregelen geïntroduceerd, aan de hand waarvan men kan stellen dat er een indirecte vaccinatieplicht bestaat. Zo bestaat er de CoronaCheck-app, waarin men een coronatoegangsbewijs kan verkrijgen als men is gevaccineerd, genezen of (negatief) getest. Dit wordt het zogeheten 3G-beleid genoemd.

Op 22 november 2021 is een wetsvoorstel door minister De Jonge ingediend waarbij de mogelijkheid wordt geïntroduceerd om voor bepaalde activiteiten een 2G-beleid te hanteren. Dat betekent dat men nog uitsluitend een geldige QR-code kan verkrijgen als men is gevaccineerd of genezen. Omdat de steun in de Tweede Kamer voorlopig onvoldoende lijkt, staan deze plannen tijdelijk op pauze.

Vaccinatieplicht op de werkvloer

Vaccinatieplicht vanuit werkgever

Op de werkvloer geldt, net als voor de overheid, dat een vaccinatieplicht niet zonder wettelijke bepaling kan worden opgelegd. Dat zou in strijd zijn met artikel 8 EVRM.

Men zou kunnen betogen dat de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) het wettelijk kader voor een dergelijke verplichting kan bieden. Op grond daarvan moet een werkgever ervoor zorgen dat werknemers veilig en gezond kunnen werken. Deze verplichting tot het voeren van een goed arbobeleid is weliswaar wettelijk vastgelegd, maar wordt onvoldoende specifiek geacht om daaruit een wettelijke grondslag voor verplichte vaccinatie af te leiden.

In 2015 is door de Gezondheidsraad een advies aan de Tweede Kamer opgesteld om vaccinatie tegen infectieziekten onder omstandigheden op de werkvloer verplicht te stellen. Toenmalig minister Asscher vond dit echter een te grote inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van werknemers. Volgens Asscher dient de werkgever op basis van de zorgplicht in bepaalde gevallen vaccinatie aan te bieden en dit ook ten sterkste aan te bevelen, maar kan een werkgever dit niet verplichten.

Er zijn ondertussen al wel verschillende bedrijven die vragen naar de CoronaCheck-app. Bovendien is er nog een wetsvoorstel door minister De Jonge ingediend dat het formeel mogelijk maakt om het coronatoegangsbewijs op de werkvloer in te zetten. Dit zou betekenen dat werknemers op locaties waar het bewijs voor bezoekers verplicht is (bijvoorbeeld horeca, sportevenementen en theaters) ook een geldige QR-code moeten kunnen tonen bij aanvang van hun werkzaamheden. De werknemer die geen coronatoegangsbewijs kan tonen en waarbij het tijdelijk verrichten van werkzaamheden in aangepaste vorm geen uitkomst biedt, kan de toegang tot de arbeidsplaats worden ontzegd. Als deze werknemer vervolgens geen opvolging geeft aan redelijke instructies van de werkgever, dan zou dit voor rekening van de werknemer kunnen komen. Daarbij is relevant in hoeverre de werknemer redelijkerwijs de mogelijkheid heeft om zich te laten testen en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden van de werknemer kan worden gevergd.

In het eerdergenoemde wetsvoorstel is vastgelegd, dat voor werknemers geen 2G-beleid zal gaan gelden, zodat voor hen voldoende blijft om zich te laten testen.

Aangepast aannamebeleid

Tot slot rijst de vraag of een werkgever in zijn aannamebeleid onderscheid mag maken in een werknemer die wel of niet is gevaccineerd.

In principe is deze vorm van ‘discriminatie’ toegestaan, maar een werkgever zal dit wel heel goed moeten kunnen onderbouwen. Het maken van een dergelijk onderscheid tussen potentiële werknemers is slechts toegestaan, als dit objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel. Oftewel: vaccinatie moet passend en noodzakelijk zijn in de gegeven omstandigheden. Gaat het om een verpleegster op een IC-afdeling, dan is dit waarschijnlijk goed te motiveren. Zodra het echter om een kantoorfunctie gaat, dan zal die noodzakelijkheid er niet zijn.

Daarnaast is van belang om op te merken dat een werkgever niet zonder meer mag vragen of een potentiële medewerker is gevaccineerd. Dit heeft te maken met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en de achterliggende gedachte om discriminatie op grond van gezondheid te voorkomen. Dit maakt het dus aanmerkelijk lastiger om na te gaan of iemand gevaccineerd is.

Als het van groot belang is voor een werkgever om te weten of iemand is ingeënt, dan zou hij de sollicitant aan een medische keuring kunnen onderwerpen. Daarbij geldt wel dat:

• de keuring noodzakelijk moet zijn gelet op medische eisen voor de functie;
• de keuring voorafgaand aan het sollicitatiegesprek moet zijn aangekondigd;
• de keuring pas plaatsvindt als de werknemer de sollicitatieprocedure heeft doorlopen;
• de werkgever de sollicitant wil aannemen; en
• de werkgever de sollicitant schriftelijk informeert over het doel van de keuring.

Met name de eerste voorwaarde is relevant, namelijk dat een werkgever gemotiveerd kan aangeven waarom er medische eisen voor de betreffende functie gelden. Wil een werkgever dus vaststellen of een sollicitant is gevaccineerd, dan zal hij eerst goed moeten onderbouwen waarom die vaccinatie  dermate van belang is. Deze situatie zal niet snel aan de orde zijn.

Conclusie

Er zijn inmiddels verschillende aanwijzingen dat een vaccinatieplicht onder omstandigheden is toegestaan. Dit lijkt zich wel te beperken tot een indirecte plicht, inhoudende dat bepaalde (niet-essentiële) locaties niet toegankelijk zijn als men niet is gevaccineerd. Bovendien is het uitsluitend mogelijk als hiertoe wetgeving tot stand wordt gebracht, zodat in Nederland het gehele parlement over een dergelijk voorstel mag stemmen. Pas als de meerderheid akkoord is, kan een wetsvoorstel worden aangenomen.

Daarbij zal van tijd tot tijd moeten worden afgewogen of de situatie rondom het coronavirus nog dusdanig ernstig is, dat maatregelen als een vaccinatieplicht noodzakelijk zijn en dat er geen minder ingrijpende middelen voorhanden zijn.