Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds Voor Personeelsdiensten (StiPP) is verplicht voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming. In de (rechts)praktijk leidt dit nogal eens tot discussies over de vraag of door een onderneming bij een andere onderneming te werk gestelde werknemers als uitzendkrachten moeten worden beschouwd of niet.
Dit is niet alleen van belang voor de beantwoording van de vraag of de verplicht gestelde deelname in het bedrijfspensioenfonds voor uitzendkrachten van toepassing is, maar ook voor de vaststelling van het 'arbeidsrechtelijk regime'. Voor een uitzendkracht gelden andere regels met betrekking tot het ontslagrecht, ketenregeling en dergelijke dan voor een 'gewone werknemer'.
Uitzendkracht of niet?
Het criterium om vast te stellen of sprake is van een uitzendovereenkomst is gelegen in de aspecten 'leiding en toezicht'. Wordt leiding en toezicht uitgeoefend door de inlenende ondernemer dan is in beginsel sprake van een uitzendovereenkomst. Blijft 'leiding en toezicht' liggen bij de 'uitzendende werkgever' dan is er sprake van een rechtstreekse gezagsverhouding tussen die werkgever en de werknemer en dus niet van een uitzendovereenkomst. In een arrest van 25 april 2017 bepaalde het Gerechtshof Den Haag dat de vraag of sprake is van "leiding en toezicht" c.q. door wie dit wordt uitgeoefend, moet worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als die gelden voor het criterium 'gezagsverhouding'. Deze lijn is reeds eerder uitgezet door de Hoge Raad in het zogeheten Care4Care-arrest van 2016.
In de praktijk
In de praktijk is niet altijd gemakkelijk vast te stellen welke onderneming nu precies belast is met 'leiding en toezicht' over de betrokken werknemer(s). Wat te doen bijvoorbeeld bij veelal hoogopgeleid, gekwalificeerd en soms leidinggevend personeel, dat (betrekkelijk) zelfstandig werkt?
Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat de werkgever daadwerkelijk in staat is inhoudelijke werkinstructies te geven. Dit betekent dat voor het aannemen van 'leiding en toezicht' in een uitzendrelatie niet op grond van uitsluitend het argument dat specialistische werkzaamheden worden uitgevoerd door hoger opgeleid personeel kan worden gezegd dat geen sprake is van 'leiding en toezicht'. Anders gezegd: het enkele feit dat gespecialiseerd personeel wordt uitgeleend, maakt niet dat er geen sprake meer is van een gezagsverhouding en 'dus' van een uitzendovereenkomst.
De feitelijke situatie
Bij wie 'leiding en toezicht' ligt, dient te worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke situatie. In elk geval is niet doorslaggevend hoe de contracterende partijen de overeenkomst hebben genoemd. Als de uitlenende en inlenende partij zijn overeengekomen dat (bijvoorbeeld vanwege specialistische werkzaamheden) 'leiding en toezicht' blijft liggen bij de uitlenende partij dan is dat wel een indicatie van de partijbedoeling om geen uitzendovereenkomst aan te gaan, maar kan uit de feitelijke omstandigheden toch de conclusie worden getrokken dat er wel degelijk sprake is van een uitzendovereenkomst.
In door StiPP aangespannen procedures is dit vaak de inzet. Aan StiPP is het dan om te bewijzen dat er feitelijk wel degelijk sprake is van een uitzendovereenkomst. De werkelijkheid gaat dan boven hetgeen contractueel is bepaald, maar dat neemt niet weg dat het wel ten zeerste van belang is om in de overeenkomst tussen de uitlener en inlener duidelijk vast te leggen hoe de verhoudingen ten aanzien van 'leiding en toezicht' komen te liggen. Als het immers de bedoeling is geen uitzendovereenkomst aan te gaan, is het aan StiPP om, indien dat contractueel duidelijk is bedongen, het tegendeel te bewijzen.
Een voorbeeld
In het hiervoor genoemde arrest van het Gerechtshof Den Haag had de 'uitzendende werkgever' een zelfstandig werkende ploeg ter beschikking gesteld aan haar opdrachtgever. De ploeg was voorzien van een ploegleider/voorman, die de benodigde leiding gaf. In de door StiPP tegen deze werkgever aangespannen procedure betoogde de werkgever dat de betrokken werknemers dus niet werkten onder 'leiding en toezicht' van haar opdrachtgever, maar van de uitzendende werkgever zelf. Er was geen sprake van duidelijk opgestelde contracten waaruit dat volgde.
Uit het ingestelde feitenonderzoek volgde volgens de kantonrechter en het Gerechtshof Den Haag dat sprake was van leiding en toezicht door de opdrachtgever van de uitzendende werkgever. Overwogen werd dat weliswaar veelal met de voorman van de uitzendende werkgever werd gecommuniceerd over de uitvoering van het werk, maar dat dat niet wegnam dat de opdrachtgever ook rechtstreeks kon ingrijpen als dat nodig werd gevonden. Daaruit werd afgeleid dat sprake was van "leiding en toezicht" door de opdrachtgever.
Kortom: het steekt dus nauw, maar de contractuele vastlegging is zeker niet zonder belang.
Gepubliceerd op: 4 oktober 2017
