Het is sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) een trend geworden dat werkgevers arbeidsovereenkomsten na twee jaar ziekte niet beëindigen om te voorkomen dat een verplichting tot betaling van de transitievergoeding ontstaat. Dit, tot grote frustratie van menig zieke werknemer die langer dan twee jaar ziek is.
De verplichting om de transitievergoeding te betalen ontstaat wanneer een arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werkgever wordt beëindigd en de arbeidsovereenkomst minimaal twee jaar heeft geduurd. Ligt het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer? Dan is de transitievergoeding alleen verschuldigd wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De vraag of een langdurig zieke werknemer een ontslag met transitievergoeding kan afdwingen houdt werkgevers en langdurig zieke werknemers al vanaf de invoering van de WWZ bezig. De afgelopen jaren zijn de door langdurig zieke werknemers ondernomen pogingen om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met transitievergoeding af te dwingen door zelf een ontbindingsverzoek in te dienen niet succesvol gebleken. Keer op keer hebben zij de deksel op de neus gekregen. De bestendige lijn in de rechtspraak is dat het niet beëindigen van een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is (en blijvend geen arbeidsmogelijkheden meer heeft), geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Voor de werkgever bestaat geen wettelijke verplichting om de arbeidsovereenkomst in dat geval op te zeggen.
Wet compensatie transitievergoeding
De hiervoor bedoelde rechtspraak dateert van vóór de totstandkoming van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Wet van 11 juli 2018, Stb 2018, 234, hierna: de Wet compensatie transitievergoeding). Deze wet wijzigt Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in die zin dat, voor zover relevant, artikel 673e wordt toegevoegd.
In dit nieuwe artikel 7:673e BW wordt geregeld dat wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het – door de werkgevers gefinancierde – Algemeen werkloosheidsfonds (hierna: Awf). Aan de hoogte van de compensatie is wel een aantal beperkingen verbonden. Zo is de compensatie beperkt tot het bedrag aan transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na het einde van de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van 104 weken.
De Wet compensatie transitievergoeding zal in werking treden op 1 april 2020 en artikel 7:673e BW is ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die voor de inwerkingtreding van de wet, maar na 1 juli 2015 zijn beëindigd.
Kentering in de rechtspraak?
De inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 blijkt voor werknemers reden te zijn om nieuwe pogingen te ondernemen om een ontslag met transitievergoeding af te dwingen. Illustratief hiervoor zijn de vijf (deels tegenstrijdige) uitspraken die de afgelopen week zijn gewezen door kantonrechters in de periode 21 maart 2019 tot en met 10 april 2019 over de beëindiging van een slapend dienstverband.
De eerste uitspraak is van de kantonrechter te Den Haag van 28 maart 2019. Het ging in deze zaak over de door een werknemer in kort geding ingestelde vordering om de werkgever te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen met betaling van een transitievergoeding van € 150.067,-- bruto, op straffe van verbeurte van een aanzienlijke dwangsom. In het licht van de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020, de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever en de schrijnende omstandigheden van het geval achtte de kantonrechter het in stand laten van de slapende arbeidsovereenkomst in deze zaak in strijd met goed werkgeverschap. De vordering van de werknemer werd om die reden toegewezen. Met een vergelijkbare redenering oordeelde het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg op 28 december 2018 dat de werkgever van een terminaal zieke werknemer verplicht was om bij het UWV een ontslagaanvraag in te dienen.
De tweede uitspraak is van de kantonrechter te Zwolle van 29 maart 2019. Het ging in deze zaak om een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen. Van ernstig verwijtbaar handelen is volgens de kantonrechter vooralsnog geen sprake. De enkele invoering van de Wet compensatie transitievergoeding betekent volgens de kantonrechter niet dat er een verplichting bestaat om de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke op te zeggen. Van de werkgever kan volgens de kantonrechter bovendien (nog) niet gevergd worden om zeer aanzienlijke bedragen voor te financieren zonder dat vaststaat binnen welke termijn de werkgever daarvoor geheel of gedeeltelijk via het UWV wordt gecompenseerd. Wel wordt door de kantonrechter opgemerkt dat de situatie na 1 april 2020 anders kan komen te liggen.
Stelliger is de kantonrechter te Maastricht in de uitspraken van 3 april 2019 en 4 april 2019. In de uitspraak van 3 april 2019 ging het over een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen. In de uitspraak van 4 april 2019 ging het over een door een werknemer in kort geding ingestelde vordering om de werkgever te veroordelen om de arbeidsovereenkomst binnen 2 dagen op te zeggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsook te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 81.000,-- bruto. Saillant detail in deze laatste zaak was dat door de werkgever op 12 maart 2019 aan de werknemer was medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst op grond van de cao vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op 1 september 2019 zou eindigen. Uit voorzorg had de werkgever de arbeidsovereenkomst in dezelfde brief tegen 1 september 2019 opgezegd en aan de werknemer medegedeeld dat de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW geen recht heeft op de transitievergoeding.
In beide uitspraken wordt benadrukt dat er voor de werkgever geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst, waaraan door de werknemer wegens blijvende arbeidsongeschiktheid feitelijk geen invulling meer kan worden gegeven, te beëindigen. Ook wordt daarin benadrukt dat een eventuele compensatie uit het Awf dat niet anders maakt. Daaraan wordt toegevoegd dat het geen gehoor geven aan de morele oproep van de minister om een einde te maken aan slapende dienstverbanden, geen ernstig verwijtbaar handelen respectievelijk slecht werkgeverschap oplevert. Een werknemer heeft geen absoluut recht op de transitievergoeding. In de uitspraak van het Scheidsgerecht van de Gezondheidszorg ziet de kantonrechter te Maastricht eveneens geen aanleiding om af te wijken van de bestendige lijn in de rechtspraak. Terecht wordt daarbij door de kantonrechter in de uitspraak van 3 april 2019 opgemerkt dat dat het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg heeft geoordeeld langs de lijn van “goed werkgeverschap” en niet de lijn van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”. Dit zijn verschillende maatstaven.
In de uitspraak van 4 april 2019 overweegt de kantonrechter te Maastricht langs de lijn van "goed werkgeverschap" dat de werkgever een te respecteren belang heeft bij haar weigering tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. De werkgever dient immers de betaling van de transitievergoeding voor te schieten en de compensatie wordt betaald vanuit het Afw dat wordt gefinancierd uit werkgeverspremies. De compensatie is daarmee (deels) een sigaar uit eigen doos en de premies zullen bovendien worden verhoogd indien (te) veel gebruik wordt gemaakt van de compensatieregeling. De werkgever zou in deze zaak ook geen volledige compensatie ontvangen. De kantonrechter overweegt verder nog dat als een werkgever het beleid heeft om arbeidsovereenkomsten met werknemers met een slapend dienstverband te op te zeggen, het wellicht wel in strijd met goed werkgeverschap zou kunnen zijn als de werkgever dat in een individueel geval niet doet. Van een dergelijke situatie was in deze zaak geen sprake. De vordering van de werknemer om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen werd dan ook afgewezen.
De laatste uitspraak is van de kantonrechter te Roermond van 10 april 2019. Anders dan de andere uitspraken is dit geen einduitspraak. In deze uitspraak stelt de kantonrechter – op nadrukkelijk verzoek van de werknemer – prejudiciële vragen aan de Hoge Raad om tot een goede beoordeling van de zaak te komen en om tot een algemeen bruikbare leidraad te komen welke de eenheid van rechtspraak over slapende dienstverbanden zal kunnen bevorderen. Het gaat in deze zaak om een werknemer die zich op het standpunt heeft gesteld dat de werkgever met zijn voorstel om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen met betaling van de transitievergoeding tot het te compenseren bedrag, had moeten instemmen. Door dat niet te doen handelt de werkgever volgens de werknemer in strijd met goed werkgeverschap, pleegt zij wanprestatie en is zij schadeplichtig. In kort geding heeft de werknemer een voorschot op een schadevergoeding van € 25.000,-- gevorderd. Deze vordering tot schadevergoeding staat los van een eventueel later alsnog te betalen transitievergoeding en strekt hierop niet in mindering. De door de kantonrechter aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen hebben betrekking op de vraag of de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan worden een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met betaling van de transitievergoeding (tot het te compenseren bedrag) mag weigeren.
Kan een zieke werknemer een ontslag met transitievergoeding afdwingen?
Strikt juridisch gezien niet. Er bestaat voor werkgevers geen wettelijke verplichting om arbeidsovereenkomsten met werknemers die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn te beëindigen. Als de arbeidsongeschiktheid niet blijvend is respectievelijk er (wellicht) nog arbeidsmogelijkheden zijn, dan krijgt een werkgever ook niet zonder meer steeds toestemming van het UWV om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is te beëindigen.
Uit de uitspraken van het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg van 28 december 2018 en van de kantonrechter te Den Haag van 28 maart 2019 laat zich echter afleiden dat rechters vooralsnog via het beginsel van goed werkgeverschap door werknemers bewogen kunnen worden om – vooralsnog uitsluitend in schrijdende gevallen – een werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding te beëindigen. Daarbij wordt niet geschroomd om daaraan een dwangsom te koppelen. Voor wat betreft de betaling van de transitievergoeding lijkt mij dat in strijd met artikel 611a lid 1 Rv. Dit artikel bepaalt dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom.
Kritische kanttekening
Bij deze uitspraken past een kritische kanttekening. De wetgever heeft in het kader van de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoeding werkgevers nadrukkelijk niet verplicht om slapende dienstverbanden te beëindigen. Werkgevers die een dienstverband laten slapen handelen dus niet in strijd met de wet. De hiervoor besproken uitspraken maken duidelijk dat een aantal kantonrechters aan deze door de wetgever gemaakte keuze voorbijgaan en het begrip "goed werkgeverschap" inzetten om de werkgever te dwingen tot handelen, waartoe die werkgever niet verplicht is. Het begrip "goed werkgeverschap" past – ten minste in beginsel – niet bij een situatie, waarin niet in strijd met de wet en de door de wetgever gemaakte keuze wordt gehandeld.
Het is voor de praktijk van belang dat de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege van Nederland, de knoop snel doorhakt. Door het voorleggen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad door de kantonrechter te Roermond krijgt de Hoge Raad daarvoor ook de kans. Het is te hopen dat de Hoge Raad, ondanks de beperkte reikwijdte van de voorgelegde vragen, een algemeen bruikbare leidraad zal formuleren.
Gepubliceerd op 4 april 2019 en bijgewerkt op 11 april 2019.
