De Wet allocatie arbeidskrachten door inlening (Waadi) bevat een zogeheten belemmeringsverbod. Dit betekent dat het niet is toegestaan om werknemers, zoals uitzendkrachten, die ter beschikking worden gesteld aan inleners te verbieden vervolgens bij die inleners in dienst te treden. Het verbod is in 2012 in de wet opgenomen naar aanleiding van een Europese richtlijn. Die richtlijn had ten doel de mogelijkheid te bevorderen voor uitzendkrachten om elders vast werk te krijgen.
De uitvoering van deze wettelijke bepaling stelde de praktijk voor diverse vraagstukken, zoals:
- Is het verbod om een concurrentiebeding met de werknemer aan te gaan ook van toepassing als deze al een vast contract met de uitlener heeft?
- Geldt het verbod alleen voor uitzendbureaus of is dit ook van toepassing op detachering?
- Welke afspraken mogen tussen uitlener en inlener rechtstreeks worden gemaakt?
Vast dienstverband
In een arrest van het Gerechtshof Den Haag is recentelijk bepaald dat het belemmeringsverbod ook van toepassing is, indien de betrokken werknemer al een vast dienstverband heeft. Veelal werd verdedigd dat het belemmeringsverbod in dat geval niet van toepassing is, omdat in een dergelijk geval de doelstelling van de Europese richtlijn al was bereikt. In de zaak die in hoger beroep bij het hof speelde was ook al door de rechtbank geoordeeld dat voor toepassing van het belemmeringsverbod niet relevant is of de betrokken werknemer een vast of tijdelijk dienstverband heeft, omdat de wet dit onderscheid niet maakt. Inmiddels wordt deze lijn ook in andere lagere rechtspraak gevolgd.
Ruim toepassingsbereik
Verder blijkt uit zowel rechtspraak als Kamerstukken, dat er sprake is van een ruim toepassingsbereik. Dit betekent dat detachering ook onder de betreffende wettelijke bepaling kan vallen. Doorslaggevend is of de betrokken werknemer zijn werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de inlener in plaats van onder leiding en toezicht van zijn eigen werkgever. Van leiding en toezicht door de inlener is bijvoorbeeld sprake indien de werknemer niet door een ander mag worden vervangen, dat deze instructies ontvangt van de inlener en dat deze voor de uitvoering van zijn werkzaamheden verantwoording dient af te leggen aan de inlener. Deze interpretatie betekent ook dat het belemmeringsverbod van toepassing is op de incidentele uitlener. Het hoeft dus niet te gaan om een officieel uitzendbureau of detacheringsorganisatie. Ook een andere werkgever die tijdelijk personeel detacheert bij een collega-bedrijf zal met dit belemmeringsverbod geconfronteerd kunnen worden.
Afspraak
De betreffende wettelijke bepaling betekent ook dat een uitzendbureau of detacheringsonderneming niet met de inlenende onderneming mag overeenkomen, dat deze een ingeleende arbeidskracht niet in dienst zal nemen. Een dergelijke contractuele bepaling (veelal opgenomen in algemene voorwaarden) is niet rechtsgeldig.
Wat mag dan wel?
Tenslotte rijst de vraag wat dan wel mag. Als een uitzendbureau of detacheringsorganisatie een confrontatie met het belemmeringsverbod wil voorkomen, verdient het in de eerste plaats aanbeveling om ervoor te zorgen dat zij zelf voldoende leiding en toezicht op de werknemer behoudt. Dan is het belemmeringsverbod in het geheel niet van toepassing. Daarnaast kunnen de inlener en de betrokken werknemer afspraken maken over vergoeding van concrete investeringen die de uitlener met betrekking tot de werknemer heeft gedaan. Denk hierbij aan investeringen als werving en scholing. Als een dergelijke vergoeding wordt bedongen moet deze wel heel goed worden onderbouwd, zodat deze niet als belemmering kan worden beschouwd.
