In de update arbeidsrecht 2018 zijn de in de WWZ opgenomen limitatieve gronden voor ontslag weergegeven. De rechtspraak stelt aan het toepassen van die ontslaggronden hoge eisen. De ontslaggronden, die in de praktijk het meest door de werkgevers in stelling worden gebracht zijn ook in 2019: disfunctioneren, de verstoorde arbeidsverhouding en ernstig en verwijtbaar handelen van de werknemer.

Ontslag om disfunctioneren

Voor wat betreft de toepassing van deze grond voor ontslag heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 14 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:933) een aantal vaststellingen gedaan en gezichtspunten geboden.

De Hoge Raad heeft vastgesteld dat de WWZ niet bepaalt op welke wijze de werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Een goed werkgever moet de werknemer serieus en reëel de gelegenheid tot verbetering van het functioneren bieden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval door de werknemer van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook de wijze waarop de communicatie met betrekking tot het disfunctioneren en het verbeteren ervan moet worden vastgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval.

Voor wat betreft "de inkleuring van de omstandigheden van het geval" formuleert de Hoge Raad de volgende gezichtspunten voor de ontwikkeling van een verbetertraject:

• de aard, de inhoud en het niveau van de functie;
• de opleiding en ervaring van de werknemer;
• de aard en de mate van de ongeschiktheid (het disfunctioneren van de werknemer);
• de duur van het disfunctioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• de duur van de arbeidsovereenkomst;
• wat is er in het verleden al is ondernomen om tot verbetering van het functioneren te komen;
• de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek op zijn functioneren alsmede de mate waarin de werknemer zich inzet voor verbetering;
• de aard en de omvang van het bedrijf van de werkgever.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de verwachtingen per werknemer verschillen. De werkgever mag in een verbetertraject van een werknemer, die een hoge functie bekleedt, hoog is opgeleid en veel werkervaring heeft meer eigen initiatief van de werknemer verwachten dan van een zojuist in een lagere functie gestarte werknemer. Is sprake van een kort dienstverband, dan worden er van de werkgever minder op verbetering van het functioneren gerichte inspanningen verwacht dan wanneer sprake is van een lang dienstverband.

De gezichtspunten maken de toepassing van deze ontslaggrond niet eenvoudiger. Het zijn geen "hard and fast rules". Wel bieden de gezichtspunten de werkgever houvast bij het beantwoorden van de vraag hoe hij met een zijns inziens disfunctionerende werknemer dient om te gaan en hoe hij invulling moet geven aan een verbetertraject.

Uit de sedert de uitspraak van de Hoge Raad verschenen lagere rechtspraak blijkt dat de werkgever de werknemer ook voor aanvang van het verbetertraject duidelijk dient te maken wat het gevolg zal zijn als verbetering in het functioneren van de werknemer uitblijft.

In ieder geval was al duidelijk (Hoge Raad 16 november 201 ECLI:NL:HR:2018:405) dat het de werknemer wel duidelijk moet zijn dat zijn functioneren door de werkgever onvoldoende wordt bevonden en dient te verbeteren. Zo nodig moet de werkgever de werknemer hiervan schriftelijk in kennis stellen. In de uitspraak van 16 november 2018 oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever ten onrechte had nagelaten de werknemer schriftelijk op zijn disfunctioneren te wijzen. Het gevolg daarvan was dat de werkgever de werknemer niet alleen de transitievergoeding, maar ook een billijke vergoeding van € 35.000,00 moest betalen.

Ontslag om verstoorde arbeidsverhouding

In de totstandkoming van de WWZ is de vraag aan de orde geweest of een verstoring van de arbeidsovereenkomst, die het gevolg is van door de werkgever gesteld maar onvoldoende aangetoond disfunctioneren van de werknemer, – en dus door de werkgever is veroorzaakt – door de rechter moet worden gehonoreerd met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Toenmalig minister Asscher merkte in reactie op die vraag op dat als de werkgever de werknemer geen kans op verbetering van zijn functioneren heeft geboden en die kans ook niet meer kan worden geboden – omdat de arbeidsverhouding al te ernstig is beschadigd – de werkgever dan in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding dient te betalen, de zogenaamde  "Asscher-escape". De Asscher-escape is een uitzondering op de regel dat een onvoldoende onderbouwing van een ontslaggrond niet met een financiële compensatie mag worden gerepareerd.

In zijn uitspraak van 30 november 2018 (JAR 2019/15) bevestigt de Hoge Raad dat de wetgever de Asscher-escape nadrukkelijk onder ogen heeft gezien en dat deze "vluchtroute" door de rechter moet worden gerespecteerd. De werknemer beklaagde zich erover dat het gerechtshof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zijn disfunctioneren niet was komen vast te staan, maar de arbeidsverhouding door toedoen van de werkgever te zeer was verstoord geraakt en de arbeidsovereenkomst om die reden terecht was ontbonden. Die klacht wordt door de Hoge Raad met een beroep op de Asscher-escape verworpen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in zijn uitspraak van 12 augustus 2019 (JAR 2019/220) dat deze grond voor ontslag ook in beeld is als sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen werknemers onderling. De WWZ laat de rechter de ruimte om in de meest brede zin te beoordelen of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van een dergelijke verstoring kan ook sprake zijn als de arbeidsrelatie tussen werknemers onderling is verstoord (de horizontale verstoring) en met de werkgever (de zogenaamde verticale verstoring) niet.

In zijn uitspraak van 29 oktober 2019 (ECLI: NL: RBNHO: 2019: 8913) oordeelt Kantonrechter Haarlem dat een werknemer die werkt in een omgeving – in dit geval Luchthaven Schiphol – waarin hiërarchie, instructies en procedures belangrijk zijn niet de ruimte heeft om voortdurend over die instructies en procedures met zijn leidinggevende in discussie te treden. In een omgeving, waarin onder grote tijdsdruk moet worden gepresteerd is dat gedrag – dat na herhaalde waarschuwingen niet is aangepast – niet acceptabel. Het verstoort de arbeidsverhouding en om die reden ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst.

Ontslag om ernstig en verwijtbaar handelen werknemer

Deze ontslaggrond blijft voor de werkgever een uitdaging. Niet snel neemt de rechter aan dat het door de werkgever aan de werknemer verweten handelen zo verwijtbaar is dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Laat staan zo ernstig verwijtbaar dat de werknemer geen recht op de transitievergoeding heeft.

De arbeidsovereenkomst met de trambestuurder die tijdens het opschakelen van de tram met de mobiele telefoon in zijn hand werd betrapt, werd niet op grond van ernstig en verwijtbaar handelen van de trambestuurder ontbonden. Kantonrechter Rotterdam oordeelt in zijn uitspraak van 9 september 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8202) dat het handelen van de trambestuurder weliswaar verwijtbaar is, maar niet dusdanig verwijtbaar dat van de werkgever in redelijkheid kon worden verlangd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De drempel van "ernstig en verwijtbaar" wordt niet gehaald, aldus de kantonrechter. De uitspraak wekt overigens de indruk dat het gegeven dat de werkgever geen eenduidig en consistent beleid ten aanzien van het besturen van een tram met een mobiele telefoon in de hand voerde op de uitkomst van invloed is geweest.

Beter verging het de werkgever, die vaststelde dat zijn werknemer zonder toestemming met een leverancier een "persoonlijke beloningsregeling" overeenkwam. Als gevolg van die persoonlijke beloningsregeling had de werknemer IT-apparatuur met een waarde van € 12.000,00 van de leverancier ontvangen. De kantonrechter acht het handelen van de werknemer niet (ernstig) verwijtbaar, maar Gerechtshof Den Haag oordeelt in zijn uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3705) dat deze handelwijze niet door de beugel kan en kwalificeert deze als ernstig en verwijtbaar. Het gerechtshof vindt de handelwijze van de werknemer in strijd met zijn verplichting om zich als goed werknemer te gedragen. De werknemer blijft met lege handen achter, omdat het gerechtshof ook oordeelt dat hij geen recht op de transitievergoeding heeft.

Het zonder redelijke grond niet meewerken aan re-integratieverplichtingen kan, afhankelijk van de omstandigheden, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig en verwijtbaar handelen van de zieke werknemer opleveren. De werknemer die herhaaldelijk geen gehoor gaf aan oproepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen en vond dat hij het advies van de bedrijfsarts om weer 2 dagen te gaan werken niet hoefde op te volgen "sneuvelt" in de uitspraak van Kantonrechter Rotterdam van 7 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:4745) op deze ontslaggrond: einde arbeidsovereenkomst en geen transitievergoeding.

Gepubliceerd op 6 mei 2020.

Dit artikel maakt deel uit van de Update Arbeidsrecht 2019. Deze update signaleert relevante en opmerkelijke uitspraken. Ook staan in de update relevante ontwikkelingen die voor zowel werkgevers als werknemers bruikbaar zijn. Wilt u op de hoogte blijven van alle belangrijke updates? Aanmelden voor de Update Arbeidsrecht 2019 kan hier.