Het arbeidsrecht is door de inwerkingtreding van de WAB op verschillende punten gewijzigd. Zo was er tot 1 januari 2020 juridisch geen verschil tussen uitzenden en payrollen. Payrollen viel tot die datum onder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst en daarom golden ook bij payrolling de flexibele regels van het uitzenden. Dit achtte de regering ongewenst. Vanaf 1 januari 2020 gelden er daarom aparte regels voor payrollovereenkomsten.

Werkgevers kiezen voor een payrollovereenkomst vanwege gemak, flexibiliteit en minder risico's. Letterlijk betekent het woord 'payroll': loonlijst. Bij payrolling neemt een payrollbedrijf (een deel van) de arbeidskrachten die werkzaam zijn in een bedrijf op verzoek van het bedrijf in dienst en verhuurt de arbeidskrachten vervolgens aan het bedrijf. Deze werknemers staan dan dus niet op de loonlijst van het bedrijf waar wordt gewerkt, maar op de loonlijst van een payrollbedrijf.  Het payrollbedrijf is in deze constructie de formele werkgever. Het juridisch werkgeverschap en de bijbehorende arbeidsrechtelijke risico's liggen bij het payrollbedrijf. De opdrachtgever, ook wel de inlener genoemd, fungeert uitsluitend materieel als werkgever.

Payrollovereenkomst onder de WAB

Vanaf 1 januari 2020 is wettelijk geregeld wat onder payrolling dan wel een payrollovereenkomst wordt verstaan. Payrolling is nog steeds mogelijk, maar de positie van de payrollwerknemer is sterker (geworden) dan de positie van de uitzendkracht. Verder is het gebruik van payrollconstructies door de nieuwe regels duurder geworden.

Definitie payrollovereenkomst/payrolling

Artikel 7:692 BW regelt dat de payrollovereenkomst de uitzendovereenkomst is:

waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

Voor toepassing van de Wet allocatie van arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) wordt op grond van artikel 1 lid 1 onder d van de WAADI onder payrolling verstaan:

het op basis van een overeenkomst van opdracht, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, ter beschikking stellen van een arbeidskracht, om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, arbeid te verrichten, waarbij degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is deze arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen.

Van payrolling is dus sprake wanneer aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan:

1. de formele werkgever heeft niet zelf vraag en aanbod bij elkaar gebracht (ook wel de allocatiefunctie genoemd); en
2. de arbeidskracht mag alleen met toestemming van de opdrachtgever elders worden geplaatst (exclusiviteit).

N.B. Doordat de definitiebepaling in de WAADI niet uitgaat van het vertrekpunt dat sprake is van een uitzendovereenkomst (zijnde een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst), is de definitie van payrolling in de WAADI ruimer dan de definitie in artikel 7:692 BW. Als gevolg valt daaronder ook de zelfstandige die door tussenkomst van een bemiddelaar onder leiding en toezicht van een opdrachtgever werkt.

Wanneer wordt een allocatiefunctie vervuld?

De eerste voorwaarde gaat over het ontbreken van een allocatiefunctie bij payrolling. De allocatiefunctie ontbreekt als de formele werkgever geen (actieve) rol heeft vervuld bij het bij elkaar brengen van vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid door een actieve werving van de arbeidskracht en een actieve werving van de inlener. Anders dan bij uitzending heeft de opdrachtgever (inlener) bij payrolling vaak zelf de werving en selectie van de werknemer voor zijn rekening genomen of hij heeft een derde (niet zijnde het payrollbedrijf) dit voor hem laten doen.

In de Memorie van Toelichting bij de WAB zijn door de wetgever de volgende indicaties benoemd die relevant zijn bij het bepalen of de formele werkgever ten opzichte van de arbeidskracht een voldoende allocatiefunctie heeft vervuld:

1. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten en het actief benaderen van opdrachtgevers;
2. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever;
3. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;
4. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of 'de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden';
5. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijke vraag naar arbeid);
6. Of het payrollbedrijf in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).

Geen van deze indicaties staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen om te bepalen of er sprake is van een allocatieve functie. Voor de vraag of er sprake is van payrolling is bijvoorbeeld volgens de wetgever niet bepalend dat de uiteindelijk opdrachtgever niet de gehele werving en selectie zelf heeft gedaan. Als de (uiteindelijke) opdrachtgever echter het gehele proces van werving en selectie heeft gedaan is dit een sterke indicatie voor het ontbreken van de allocatiefunctie bij de formele werkgever. De wetgever heeft dus geen 'hard and fast rules' gegeven om te bepalen of sprake is van een voldoende allocatieve functie. Ontbreek iedere allocatiefunctie, zoals het geval is bij de inhuur van een backoffice, dan is duidelijk dat er geen voldoende allocatieve functie ontbreekt.

Veel situaties zijn niet zo zwart-wit. Dat is jammer en biedt rechtsonzekerheid. Het gevolg is dat in de komende jaren in de rechtspraak verhelderd zal moeten worden wanneer sprake is van een voldoende allocatieve functie.

Wanneer is de terbeschikkingstelling exclusief?

Ook het maken van de afspraak dat de arbeidskracht ook aan derden mag worden uitgeleend biedt geen zekerheid. Met betrekking tot de tweede voorwaarde geldt namelijk dat een schriftelijke afspraak hierover indicatief, maar niet doorslaggevend is. Aan de kwalificatie "payrollovereenkomst" kan dus niet worden ontkomen door in de overeenkomst tussen de formele werkgever en de inlener op te nemen dat het de formele werkgever vrij staat om de arbeidskracht aan derden ter beschikking te stellen. Er moet ook gekeken worden naar de feiten en omstandigheden waaruit blijkt hoe partijen hier in de praktijk mee omgaan. De volgende indicaties moeten helpen bij het vaststellen of sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling:

1. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);
2. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
3. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest;
4. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties;
5. De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de werknemer, zoals functioneringsgesprekken.

De feitelijke situatie is dus bepalend. Bij gebrek aan afspraken op dit punt én zelfs bij schriftelijke uitsluiting van exclusieve terbeschikkingstelling, kan de feitelijke situatie meebrengen dat sprake is van exclusiviteit. Als een opdrachtgever bijvoorbeeld zelf een werknemer werft en selecteert voor een opdracht van 6 maanden en de werknemer vervolgens in dienst treedt bij de formele werkgever, is er geen allocatiefunctie. Bovendien is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling indien de werknemer ook daadwerkelijk gedurende de opdracht van zes maanden exclusief voor de opdrachtgever werkt. Het is dus mogelijk dat een "uitzendovereenkomst" gedurende de opdracht kan verkleuren tot een payrollovereenkomst met alle gevolgen van dien.

Rechtspositie en arbeidsvoorwaarden

Als sprake is van payrolling dan heeft de payrollwerknemer recht op dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als medewerkers die bij de inlener in dienst zijn. Het is niet (meer) mogelijk om de flexibele regels die voor uitzendovereenkomsten gelden, toe te passen op de payrollovereenkomst. De consequentie daarvan is dat de verlengde ketenregeling van 5,5 jaar (Fase A en B) niet gebruikt kan worden. Ook kan geen gebruik worden gemaakt van een uitzendbeding en de (verlengde) uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.

Anders dan bij uitzending, waarbij de inlenersbeloning is beperkt tot zes elementen, moeten bij payrolling alle arbeidsvoorwaarden gelijk worden beloond. Deze voorwaarden kunnen in een cao staan, maar ook een arbeidsvoorwaardenreglement.

De payrollwerknemer heeft recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die in dienst zijn bij de uiteindelijke inlener. Als de inlener geen vergelijkbaar personeel in dienst heeft, dan heeft de payrollwerknemer recht op vergelijkbare arbeidsvoorwaarden als vergelijkbaar personeel werkzaam in de sector waar de inlener werkzaam is. De payrollwerknemer heeft vanaf 1 januari 2020 dan ook recht op de bij de inlener geldende 13^de maand, vakantiedagen, scholingsregeling, verlofregelingen, bovenwettelijke regelingen etc.

Is een bepaalde arbeidsvoorwaarde bij de inlener als fonds vormgegeven, denk aan scholingsfondsen of WW-fondsen, én kan de payrollwerkgever daaraan niet deelnemen? Dan moet de payrollwerkgever deze geldelijke bedrage reserveren en minimaal jaarlijks of bij uitdiensttreding uitbetalen aan de payrollwerknemer.  Bijdragen aan een fonds waar de payrollwerkgever zelf onder valt kunnen hierop in mindering worden gebracht.