Een bestuursorgaan, zoals de overheid, moet zich tegenover burgers en bedrijven houden aan bepaalde gedragsregels. Dit worden ook wel de beginselen van behoorlijk bestuur genoemd. Daarvan staat er een aantal in de wet, maar een aantal beginselen van behoorlijk bestuur is door de wetgever bewust niet in de wet opgenomen. Die beginselen zijn "ongeschreven recht", waar de jurisprudentie (het geheel van uitspraken van rechters) maar een draai aan moet geven.

Een voorbeeld daarvan is het vertrouwensbeginsel. Daarover is recent meer te doen. Maar ook het (wel in de wet opgenomen) evenredigheidsbeginsel is in beweging.  

Vertrouwensbeginsel uit moeras van vergetelheid

Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een burger erop moet kunnen vertrouwen dat een bepaalde toezegging van een bestuursorgaan of een wettelijke bepaling wel wordt nagekomen of nageleefd.

Jarenlang was het vertrouwensbeginsel een ondergeschoven kindje tussen de beginselen van behoorlijk bestuur, maar inmiddels is dit niet meer het geval. Door een uitspraak van de Raad van State is het vertrouwensbeginsel uit het moeras van de vergetelheid getrokken en een actief onderdeel geworden van het bestuursrecht.

Probleem van het vertrouwensbeginsel

Wat betreft het vertrouwensbeginsel waren er wat hobbels op de weg. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State stelde in het verleden dat een toezegging van de zijde van de overheid alleen kon worden gehonoreerd als de toezegging afkomstig was van een bevoegde persoon of instantie. Heel veel bestuursbevoegdheden zijn echter collegiale bevoegdheden. Dat wil zeggen dat het gaat om de bevoegdheid van een college, zoals burgemeester en wethouders, of Provinciale Staten.

Dat is dan ook direct het probleem. Ik weet niet hoe het u vergaat, maar met burgemeester en wethouders of met Provinciale Gedeputeerde Staten zit ik maar zelden aan tafel. Het komt wel eens voor dat ik een wethouder of een gedeputeerde spreek, maar dat is toch echt uitzondering. Daarmee was de praktische betekenis van het vertrouwensbeginsel buitengewoon klein: toezeggingen van wethouders of ambtenaren waren in principe niets waard. 

Vertrouwensbeginsel nu in beweging

Dat is inmiddels in beweging gekomen met eerst de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vanaf nu: de Afdeling) over de "Overbetuwse paardenbak" en vervolgens de uitspraak van de "Amsterdamse dakopbouw". In beide gevallen ging het om een toezegging door een ambtenaar die op zichzelf nergens toe bevoegd is.

De Afdeling gaat er momenteel vanuit dat een beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan als er een toezegging is gedaan door een ambtenaar van wie de burger in redelijkheid mocht verwachten dat die ambtenaar de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte. Dat staat dus haaks op de eerdere beoordelingen over het vertrouwensbeginsel.

Een voorbeeld. Als het gaat om de vraag wat er wel of wat er niet legaal is, of wat vergunningvrij mag worden gebouwd, dan ga je naar de ambtenaar aan het bouwloket. Als deze ambtenaar aangeeft dat iets wel of niet gebouwd mag worden zonder vergunning, mag je daar als burger tegenwoordig dus in belangrijke mate op vertrouwen. "In belangrijke mate" want de Afdeling beoordeelt in een drie-stappenplan of een beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden nagekomen. 

De eerste stap in het stappenplan is het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een toezegging. Dat wil zeggen dat de uitlatingen en/of gedragingen van de ambtenaar redelijkerwijs de indruk hebben gewekt dat wel bewust een standpunt is bepaald van het bestuur over de manier waarop een bevoegdheid wordt uitgeoefend. De tweede stap is dan of de toezegging kan worden toegerekend aan het bevoegde gezag; de stap waar het in de meeste gevallen dus op mis ging. Als derde stap kan een belangenafweging volgen, omdat onder omstandigheden op een toezegging kan worden teruggekomen, bijvoorbeeld als het nakomen van een toezegging in strijd is met de wet, het algemeen belang of belangen van derden.

Daarmee is voor de meeste gevallen een vrij eenvoudige redeneerlijn vastgelegd waar je als burger mee vooruit komt. Het vertrouwensbeginsel lééft!

Invloed Toeslagenaffaire op evenredigheid

Het vertrouwensbeginsel is niet het enige beginsel dat "in beweging" is. Dat geldt ook voor de evenredigheid. Evenredigheid, of proportionaliteit, betekent dat de verhouding tussen doel en middelen voldoende moet zijn gebalanceerd.

Het probleem met evenredigheid

Eerder ging het bij handhavend optreden in het kader van de evenredigheid om een afweging tussen het algemeen belang dat is gediend met het naleven van de regels ten opzichte van het belang van de overtreder om de overtreding te kunnen voortzetten.

Bij die afweging kon evenredigheid alleen maar aan de orde komen als sprake was van concreet zicht op legalisatie of als het ging om een overtreding van geringe aard of ernst.

De meeste overtredingen van het bestemmingsplan worden door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet als overtreding van geringe aard of ernst gezien.

Evenredigheid nu in beweging

Het is de Toeslagenaffaire geweest die heeft geleid tot voorzichtigere rechtspraak dan voorheen. De Toeslagenaffaire heeft er ook toe geleid dat voor de praktijk een wat concreter handvat is ontwikkeld dan voorheen. Het handvat is ontwikkeld voor het invorderen van dwangsommen of het terugvorderen van bedragen, maar het is even zo goed bruikbaar bij de vraag of handhavend moet worden opgetreden. De kernwoorden daarvoor zijn of het handhavend optreden noodzakelijk is of het middel van de last onder dwangsom geschikt is en of de gekozen dwangsom nog in enige verhouding staat tot de overtreding.

Veel van deze vragen zijn door burgemeester en wethouders te beantwoorden door beleid te voeren. Maar dat ontslaat ze niet van het nadenken of er geen reden is om van het beleid af te wijken. Daarbij spelen de begrippen 'evenredigheid', 'noodzakelijkheid' en 'geschiktheid' een belangrijke rol. Daarom bevraag ik de bestuursorganen juist daar op: evenredigheid, noodzakelijkheid en geschiktheid. 

Helikopterview

Het bestuursrecht heeft er daarmee in de afgelopen paar jaar twee belangrijke en bruikbare beginselen bijgekregen die recht doen aan het burgerperspectief dat de burger heeft in het omgaan met de overheid.

Als de enige ambtenaar die je kunt vinden over een bepaald onderwerp aangeeft dat iets wel of niet vergunningvrij is, moet je daarop kunnen vertrouwen. Mijn cliënten hebben het altijd vreemd gevonden dat er dan geen sprake was van een bevoegd gedane toezegging. Hetzelfde geldt voor de evenredigheid. Er is meer aan evenredigheid te beleven dan alleen maar de overtreding "van geringe aard of ernst".  Maar al te vaak wordt enthousiast gehandhaafd op details en wordt de wereld met het handhavend optreden niet duidelijk beter.

Het betekent bovendien voor mij als advocaat dat er meer te pleiten is dan voorheen. Daarmee is de slinger van de tijd de andere kant opgegaan. Ik heb in de afgelopen 20 jaar eigenlijk alleen maar restrictieve toepassingen van de beginselen van bestuur meegemaakt. Nu kan ik gemakkelijker tegen de overheid zeggen: "doe nou eens een stapje terug en kijk wat dit handhavend optreden aanricht". Ik zou denken: daar wordt de rechtsstaat beter van.