Eind november vorig jaar bepaalde de Hoge Raad in het Didam-arrest dat de overheden de verkoop van onroerend goed niet langer via één-op-één transacties met marktpartijen mogen afwikkelen. Ook andere gegadigden moeten kunnen meedingen. De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat gemeenten alle nieuwe, maar ook de lopende grondtransacties zullen moeten beoordelen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad formuleerde.
Het arrest van de Hoge Raad levert nu al vertraging op voor de uitgifte van gronden en dus voor de woningbouwproductie. Dit is een vervelend neveneffect van de uitspraak omdat nieuwe woningen hard nodig zijn. Inmiddels zijn er Kamervragen gesteld over lopende procedures. Hoe nu verder?
Een grondverkoop is geen aankoop door de overheid van een dienst of een werk, en hoeft daarom in principe niet te worden aanbesteed. Maar er zijn meestal wel meer gegadigden om een bepaald stuk grond te kopen. Grond is daarom 'schaars', in economische zin. De overheid behoort alle gegadigden dan wel gelijk te behandelen. In verschillende uitspraken is al bepaald dat als er meer gegadigden zijn voor een schaars goed (bijvoorbeeld een beperkt aantal vergunningen) de overheid een vorm van mededinging moet toepassen.
De Hoge Raad verplicht gemeenten met het Didam-arrest op zichzelf niet om een aanbesteding te houden voor de uitgifte van grond. Maar een vorm van mededinging moet wel worden geboden. Een selectieprocedure die aan de juiste voorwaarden voldoet, zou dan al volstaan, waarbij de marktpartijen op een gelijke wijze worden behandeld. In het Didam-arrest draait het dus om het bieden van een eerlijke kans aan niet-geconsulteerde partijen om mee te kunnen dingen bij gronduitgifte.
De mate van uitwerking van het Didam-arrest is opvallend: Hoewel de Hoge Raad in beginsel handvatten geeft voor een praktische uitwerking, is er ook nog veel onduidelijk in deze kwestie. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar een ander Gerechtshof. De zaak is dus nog niet ten einde.
De praktijk ziet zich nu gesteld voor drie situaties:
- toekomstige gronduitgiften;
- lopende trajecten, waarbij al wel met een marktpartij is gesproken en onderhandeld, maar waarbij nog geen bindende afspraken zijn gemaakt;
- gevallen waarin al wel bindende afspraken zijn gemaakt.
1. Toekomstige gronduitgifte
Voor alle nieuwe situaties van gronduitgifte dient het gelijkheidsbeginsel centraal te worden gesteld. Gemeenten doen er verstandig aan om, in geval van nieuwe gronduitgifte, selectiecriteria te formuleren. Het opzetten van een 'slanke en slimme' procedure is daarbij gewenst, waarbij transparantie het sleutelwoord is. Voor de selectie dienen criteria te worden gehanteerd, die objectief, meetbaar (toetsbaar) en redelijk zijn.
Daarbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de zelfrealisatiecriteria uit de onteigeningsregelgeving: partijen moeten zowel bereid alsook in staat zijn om zelf te realiseren. De geboden grondprijs is natuurlijk zo'n criterium, maar alléén de geboden prijs lijkt als criterium wel vrij mager.
Een volledige 'aanbesteding' lijkt voor grondverkopen wat te groots, hoewel wij in de praktijk wel zien dat een grondverkoop voor woningbouw wordt vormgegeven via een procedure die zich van een aanbesteding eigenlijk in niets onderscheidt. De vraag is of in specifieke gevallen het beleid kan worden 'toegesneden' op een door de gemeente wenselijke situatie. Zo is denkbaar dat een gemeente, voor de uitgifte van een bepaalde locatie, als criterium opneemt dat partijen 'ruilgrond' moeten kunnen leveren. Gemeenten dienen verder de gegadigden in beeld te brengen en uit te nodigen om mee te dingen. Ook is het raadzaam een tijdpad uit te zetten.
2. Lopende trajecten
Er zijn natuurlijk ook al lopende trajecten, waarbij nog geen handtekening is gezet onder een overeenkomst. In die lopende voorgenomen grondverkopen zou de gemeente kunnen nagaan of er in het voortraject al een zekere vorm van 'selectieprocedure' is geweest. Zo ja, dan zou het standpunt verdedigd kunnen worden dat er gelijke kansen zijn geweest voor de diverse marktpartijen om de grond te verkrijgen.
Bij twijfel zou de gemeente het voornemen tot verkoop bekend kunnen maken en eventuele andere gegadigden de mogelijkheid kunnen geven om, bijvoorbeeld binnen een termijn van 20 dagen, op te komen tegen de voorgenomen transactie. Ook daarbij zal transparantie het uitgangspunt moeten zijn.
3. Al bindende afspraken gemaakt?
In principe zou, wanneer er al een overeenkomst is getekend, nu door derden een beroep kunnen worden gedaan op de nietigheid van die overeenkomst omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in bijzonder het gelijkheidsbeginsel) niet in acht zijn genomen.
De vraag is echter of nietigheid/vernietigbaarheid voor de hand ligt. Welke van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur weegt zwaarder? Het eerdergenoemde gelijkheidsbeginsel of bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel: het gerechtvaardigd vertrouwen dat een partij heeft op levering van de grond door de gemeente? Veel zal ook nu afhangen van de omstandigheden van het geval.
Mijns inziens moet daarbij verschil worden gemaakt tussen de situatie waarbij geen andere gegadigde zich heeft gemeld en de situatie waarbij één-op-één is gegund aan een bepaalde gegadigde, terwijl er zich ook een gerede andere kandidaat meldde.
Ook voor lopende trajecten met inmiddels bindende afspraken zou het devies kunnen zijn om ook die te publiceren en eventuele andere gegadigden een redelijke termijn te geven om te ageren.
Als de grond al is geleverd (voor de datum van het arrest, 26 november 2021) lijkt het er sterk op dat dat in de praktijk niet meer zal worden teruggedraaid. Dat ligt mogelijk anders voor grond die na die datum is geleverd.
Ook relevant voor huur en pacht
Didam raakt niet alleen aan koop/verkoop van gronden, maar ook aan verhuur, pacht, erfpacht, etc. In feite geldt het voor alle typen gronduitgiftes. De vraag is hoe om te gaan met kortlopende huurovereenkomsten, waarvan verlenging wordt overwogen. Betoogd zou kunnen worden dat de zittende huurder/pachter in die situatie de enige gegadigde is, zodat 'Didam' niet aan de orde is. Maar wat als er een derde is die die exploitatie wel zou willen overnemen?
Ten slotte
Gemeenten doen er voor nu in ieder geval verstandig aan een beleidsdocument te maken, gericht op gronduitgifte. Gemeenteraden zouden kaderstellend kunnen worden betrokken bij het bepalen van de ruimte die er is om beleid te maken. Het Ministerie van BZK heeft inmiddels een factsheet gemaakt voor de uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen (Grondbeleid | Woningmarktbeleid). Ongetwijfeld zal ook de VNG binnenkort komen met een factsheet of handreiking over dit onderwerp.
Project- en gebiedsontwikkeling gaat na 'Didam' niet persé op slot. Wel laat de Hoge Raad ons voor nu achter met de nodige relevante vragen. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met het zogeheten 'bouwclaimmodel', waarbij gronden worden ingebracht en met bouwrechten naar rato weer aan de inbrengers worden uitgegeven? En hoe om te gaan met zogeheten unsollicited proposals? De praktijk zal gaan uitwijzen wat daarop de juiste antwoorden zijn.
