Op vrijdag 24 maart 2023 is door de Hoge Raad in een langverwacht arrest uitspraak gedaan over de vraag of de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst (werknemer) of overeenkomst van opdracht (zzp'er). In deze uitspraak heeft de Hoge Raad het eerdere oordeel van het Gerechtshof Amsterdam bevestigd: de bezorgers van Deliveroo waren werknemers en geen zelfstandigen.

De kwalificatie van de arbeidsrelatie is belangrijk. Niet alleen voor Deliveroo, maar ook voor andere bedrijven die (willen) werken met zzp'ers. Als de arbeidsrelatie kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, dan heeft dit namelijk tot gevolg dat de opdrachtgever loonheffingen moet inhouden en afdragen en dat er arbeidsrechtelijke bescherming is bij ziekte en ontslag. Een ander verstrekkend en kostbaar gevolg (waar vaak niet aan wordt gedacht) is het mogelijk met terugwerkende kracht moeten afdragen van pensioenpremies.

Wat zijn de gevolgen van dit arrest voor de praktijk? Dat is een vraag die organisaties die werken met zzp'ers – en wellicht ook deze zzp'ers zelf – zullen hebben. Voor de beantwoording van die vraag is het noodzakelijk om juridisch iets meer de diepte in te gaan.

Bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad benadrukt dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hoe zwaar die omstandigheden die van belang kunnen zijn in onderling verband bezien wegen? Daarover laat de Hoge Raad zich (helaas) niet uit. En dat maakt het, ook na dit arrest, lastig om op voorhand te bepalen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is.

In het arrest wordt door de Hoge Raad bevestigd dat er nog steeds aan de hand van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen moet worden beoordeeld of is voldaan aan de elementen uit de wettelijke definitie van een arbeidsovereenkomst. Dit zijn: 'arbeid', 'loon', 'in dienst' en 'gedurende zekere tijd'. Daarbij moet niet alleen worden gekeken naar wat op papier staat, maar juist ook naar hoe de arbeidsrelatie er in de praktijk uitziet. Niet relevant is of partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst (niet) onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

Vaak is het voor de bepaling of sprake is van een arbeidsovereenkomst met name de vraag of iemand 'werkt in dienst van'. In de literatuur en jurisprudentie wordt dit aangeduid als het 'gezagscriterium'. Voor de beantwoording van die vraag moeten dus alle omstandigheden van het geval in onderling verband worden bezien. In het arrest benoemd de Hoge Raad dat onder meer de volgende omstandigheden daarbij van belang kunnen zijn:

• de aard van de werkzaamheden;
• de duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden worden bepaald;
• de wijze waarop de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald;
• de wijze waarop de beloning wordt uitgekeerd;
• de hoogte van de beloning(en);
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij een commercieel risico loopt;
• of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen (bijv. bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt).

De meeste van deze door de Hoge Raad opgesomde omstandigheden zijn niet nieuw. Toch vallen er twee van de opgesomde omstandigheden (extra) op.

De inbedding van het werk

Opvallend is dat de Hoge Raad 'de inbedding van het werk' alsook 'het ondernemerschap van de arbeidskracht' nadrukkelijk als omstandigheden benoemd die van belang zijn om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden worden namelijk ook nadrukkelijk benoemd in de voortgangsbrief over werken met en als zelfstandige(n). van Minister Van Gennip van 16 december 2022. In deze brief worden door haar een aantal voorgenomen maatregelen benoemd ter verkleining van het grijze gebied (tussen werknemers en zelfstandigen) en de ruimte om de onduidelijkheid bewust op te zoeken. Omdat dit onderwerp al de aandacht heeft van de Nederlandse en Europese wetgever, laat de Hoge Raad zich in het arrest bewust niet uit over het grijze gebied. In het arrest geeft de Hoge Raad namelijk aan dat zij om die reden op dit moment geen aanleiding ziet voor rechtsontwikkeling ten aanzien van de omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen.

Vrije vervanging

Ook opvallend: de Hoge Raad overweegt in het arrest dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen/opdrachten te aanvaarden, het bestaan van een arbeidsovereenkomst in principe niet in de weg staat. Daarmee maakt de Hoge Raad enerzijds duidelijk dat werkgevers een bepaalde ruimte hebben om afspraken met werknemers te maken over de door bepaalde 'zelfstandigen' gewenste flexibiliteit, bijvoorbeeld in de zorg. Anderzijds geeft de Hoge Raad daarmee aan dat de enkele contractuele afspraak dat het de opdrachtnemer vrij staat zich te laten vervangen niet automatisch betekent dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als deze contractuele bepaling van geringe betekenis is voor de opdrachtnemer – zoals dat voor de bezorgers van Deliveroo het geval was –, dan is volgens de Hoge Raad zelfs het incidenteel gebruik maken van die mogelijkheid niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.