Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bedoeling van partijen geen rol (meer) speelt bij de beoordeling of iemand werkzaam is op basis van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht

Binnen het arbeidsrecht komt met enige regelmaat de vraag voor of de samenwerking tussen twee partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht. Partijen proberen in de praktijk met enige regelmaat te voorkomen dat hun samenwerking kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Dit doen zij onder andere door te werken met de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten, waarin onder meer is vastgelegd dat partijen niet de bedoeling hebben om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In het gros van de gevallen is daarmee hoofdzakelijk het belang van de opdrachtgever/werkgever gediend. Een arbeidsovereenkomst biedt de arbeidskracht veel meer rechtsbescherming. Denk aan ontslagbescherming, het recht op een transitievergoeding bij beëindiging op initiatief van de werkgever en de verplichte verzekering van werknemers voor tijdelijk inkomen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.  

De criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn:

1.   de verplichting tot het verrichten van arbeid;
2.   de verplichting tot het betalen van loon; en
3.  de aanwezigheid van een gezagsverhouding.
    

Onder 'loon' wordt in dit kader verstaan; de vergoeding die verschuldigd is voor het verrichten van de arbeid. Daarmee verschilt de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht alleen op het punt van het bestaan van een gezagsverhouding. Als die ontbreekt, dan kan er geen arbeidsovereenkomst zijn. De vraag of sprake is van een gezagsverhouding is dan ook het cruciale punt bij het onderscheid met tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht.

Uit de rechtspraak blijkt dat het beantwoorden van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding heel lastig is. Eén van de redenen dat het gezagscriterium – ingevuld als: instructiebevoegdheid – geen werkbaar criterium oplevert om een onderscheid te maken tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht, is dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever een instructiebevoegdheid heeft (art. 7:402 lid 1 BW). Het gevolg hiervan is dat rechters tot verschillende uitkomsten kunnen komen in nagenoeg vergelijkbare zaken. Denk aan de rechtszaken die de afgelopen jaren zijn gevoerd over de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen PostNL en haar pakketbezorgers.

Het beoordelingskader dat door rechters tot 6 november 2020 werd gebruikt bij de beantwoording van de kwalificatievraag is afkomstig uit het zogeheten Groen/Schoevers-arrest van de Hoge Raad uit 1997. Op 6 november 2020 is door de Hoge Raad echter duidelijk gemaakt dat de uit deze uitspraak afgeleide toetsingsmaatstaf niet juist is.  

Oude toetsingsmaatstaf

In het Groen/Schoevers-arrest overwoog de Hoge Raad:

"(…) dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

Met dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat voor de kwalificatievraag niet slechts relevant was of in de overeenkomst stond vermeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar ook wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en of in de praktijk werd voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Nieuwe toetsingsmaatstaf

In het arrest van 6 november 2020 is de Hoge Raad (gedeeltelijk) terugkomen op het belang van de bedoeling van partijen bij de beoordeling van de kwalificatievraag. In het arrest van afgelopen vrijdag zegt de Hoge Raad het volgende: “Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.” De Hoge Raad maakt dus duidelijk dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag geen rol (meer) speelt welke bedoeling partijen hadden met de overeenkomst, maar slechts hoe aan die overeenkomst feitelijk uitvoering wordt gegeven. De praktijk is dus leidend.

De bedoeling van partijen spelt nog wel een beperkte rol bij de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag, welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Deze vraag moet namelijk volgens de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf houdt in dat bij de uitleg van schriftelijke overeenkomsten niet alleen moet worden gekeken naar de taalkundige betekenis van tekst, maar ook wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Nadat de rechter met behulp van deze maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Daarbij gaat het er dan dus om of wordt voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Conclusie

De uitspraak van de Hoge Raad kan (grote) gevolgen hebben voor het werken met zelfstandigen. De door de Hoge Raad geformuleerde ‘nieuwe’ maatstaf zou kunnen betekenen dat overeenkomsten van opdracht toch kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen van dien. Het is dan ook verstandig om deze arbeidsrelaties onder de loep te houden. Voor bedrijven waarin gebruik wordt gemaakt van zelfstandigen (zzp'ers), zal het nog belangrijker zijn om te waarborgen dat partijen zich in de praktijk ook tegenover elkaar gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer, in plaats van als werkgever en werknemer. Zo moet er bijvoorbeeld geen gezagsverhouding bestaan of moet de zelfstandige het recht hebben zich door derden te laten vervangen (en daar ook gebruik van maken).