Buitenlandse ondernemingen houden bij het oversteken van de Nederlandse grens vaak geen rekening met een mogelijke verplichte deelneming in een Nederlands bedrijfstakpensioenfonds.
In 2016 schreef ik al eens over de (financiële) consequenties wanneer blijkt dat een onderneming zich ten onrechte niet heeft aangemeld bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Ook buitenlandse ondernemingen die de Nederlandse grens oversteken kunnen met deze consequenties (onverwachts) worden geconfronteerd.
Nederland heeft een uniek pensioenstelsel dat bestaat uit drie pijlers. De eerste pijler wordt gevormd door wettelijk ouderdomspensioen (AOW). De AOW is een staatspensioen. De tweede pijler bestaat uit collectieve bedrijfspensioenen. De derde pijler bestaat uit individuele levensverzekeringen en pensioenspaarproducten.
Werkgevers zijn in Nederland niet verplicht hun werknemers een pensioenregeling aan te bieden. Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen. Een werkgever moet wel een pensioenregeling aanbieden, indien:
die verplichting is vastgelegd in de cao waar de werkgever onder valt (of die door de werkgever onverplicht wordt toegepast); en/of
de werkgever en de werknemer onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen.
GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID
Binnen de Europese gemeenschappelijke markt geldt een vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal. Dit heeft geleid en leidt nog steeds tot veel arbeidsmigratie, al dan niet van tijdelijke aard. Nederlandse ondernemingen en overheidsorganisaties huren regelmatig – veelal goedkopere – buitenlandse ondernemingen in om met eigen personeel in Nederland een opdracht uit te voeren of om buitenlandse arbeidskrachten (tijdelijk) aan hen ter beschikking te stellen.
TOEPASSELIJK RECHT
Artikel 8 Rome I: hoofdregel
Bij grensoverschrijdende arbeid rijst de vraag welk rechtsstelsel op de arbeidsverhouding van toepassing is. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
Artikel 8 Rome I luidt:
“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”
Op basis van het eerste lid van artikel 8 Rome I moet eerst worden beoordeeld of in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen. Als een rechtskeuze is gemaakt, mag dit er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op grond van artikel 8 Rome I van toepassing is.
Om te bepalen welk recht bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing is, moet worden beoordeeld waar of vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de betreffende arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. De rechter moet bij het bepalen van het gewoonlijk werkland rekening houden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de individuele werknemer kenmerkt.
Artikel 8 Rome I: exceptieclausule
Het vierde lid van artikel 8 Rome I bevat een zogenaamde exceptieclausule. Uit deze exceptieclausule volgt dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. Onder belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening dient te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar de werknemer is aangesloten bij sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings-, en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.
N.B. De enkele omstandigheid dat de in Nederland tewerkgestelde arbeidskrachten beschikken over een A1-verklaring waaruit blijkt dat de werknemers sociaal zijn verzekerd in het land waar de buitenlandse werkgever is gevestigd, is onvoldoende voor de vaststelling dat een nauwere band bestaat met dat land.
Bij grensoverschrijdende arbeid vindt de vaststelling van het op de gesloten arbeidsovereenkomst toepasselijke recht aldus plaats op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst en het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt.