WHOA

De WHOA is vooral bedoeld om ondernemers of ondernemingen met toekomstperspectief hun schulden makkelijker buiten een faillissement om te laten saneren. De wet moet de leemte opvullen die er was tussen de situatie waarin jouw bedrijf nog bestaat, maar het eigenlijk niet zo goed gaat en de situatie dat er sprake is van een faillissement. In de eerste situatie wil je een akkoord aanbieden aan de schuldeisers om van je schulden af te komen. In de tweede situatie bied je een akkoord aan omdat er al sprake is van een faillissement.

Vóór de invoering van de WHOA gold er een ingewikkelde procedure bij het aanbieden van een akkoord in faillissement. Het ging dan om regels die er voor zorgden dat het proces inzichtelijk was. Bij een faillissement was het grote nadeel dat vaak een hoop bedrijfsdebiet (dat wat een onderneming waard is) verdampte. Medewerkers gingen weg, goodwill die was opgebouwd, verdampte. Dat was – zacht gezegd – nogal onwenselijk.

Veel ondernemers zeiden daarom: laat mij het nou regelen voordat er een faillissement is. Zij boden een akkoord aan de schuldeisers. Maar let op: vóór het daadwerkelijke faillissement geldt het gewone vermogensrecht. Dit betekent dat je voor dat akkoord van alle schuldeisers instemming moet hebben. Dat zijn er vaak veel en hierdoor was het bereiken van overeenstemming lastig.

Aanbieden akkoord in faillissement

Op het moment dat je in een faillissement een akkoord aanbiedt, wordt er eerst een verificatievergadering gehouden waarin alle schulden worden vastgesteld. Aan alle 'gewone schuldeisers', kan een akkoord aangeboden worden. Zij moeten daarover stemmen. Op het moment dat de helft van de aanwezige schuldeisers met in totaal de helft van de schuldenomvang instemt, dan is er een akkoord. Dat akkoord wordt gepubliceerd en dan moet de rechtbank er wat over zeggen. Dat is het zogenoemde 'homologeren van het akkoord'. De rechtbank kijkt of de schuldeisers meer krijgen dan wanneer het faillissement gewoon wordt afgewikkeld door de curator. Daarnaast moet gewaarborgd zijn dat de gelden die beschikbaar worden gesteld, ook kunnen worden betaald.

Wanneer de rechtbank akkoord is, dan zijn de schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, ook gebonden aan het akkoord. Het is dus eigenlijk een dwangakkoord.

Aanbieden akkoord vóór faillissement

Er is een groot verschil tussen het aanbieden van een akkoord in faillissement en het aanbieden van een akkoord buiten faillissement. Ten eerste moet iedereen bij het aanbieden van een akkoord buiten faillissement instemmen. Als niet iedereen instemt, dan blijft de vordering van de schuldeiser die niet instemt gewoon staan. Dit geldt niet voor het aanbieden van een akkoord in faillissement. Ten tweede is het ook zo dat het akkoord buiten faillissement niet is gewaarborgd. De rechtbank hoeft niet mee te kijken en te homologeren. In het geval van het aanbieden van een akkoord in faillissement kijkt een rechter-commissaris mee met de curator. 

Wat is anders geworden door de WHOA?

Met de invoering van de WHOA is er een soort 'dwangakkoord' geïntroduceerd in de fase dat er nog geen faillissement is (pre-insolventie noemen we dat). Dat betekent dat als je ziet dat je bedrijf het niet gaat halen, je dan een akkoord aanbiedt aan je schuldeisers. Van pre-insolventie is volgens de wetgever – bijvoorbeeld – sprake als je nu al weet dat je een lening over een jaar niet kan afbetalen.

Je deelt als eerste je schuldeisers in groepen in. Dus - bijvoorbeeld - de groep van handelscrediteuren, crediteuren met een eigendomsvoorbehoud, crediteuren met zekerheidsrechten zoals recht van pand of hypotheekrecht. Die groepen biedt je een akkoord aan. Wat de inhoud is van het akkoord, dat mag je zelf bepalen. Dat kan bijvoorbeeld zijn: het betalen van een percentage van de vordering, het betalen van de vordering in termijnen of het aanbieden van aandelen in de onderneming.

Het akkoord deponeer je bij de rechtbank. Vervolgens kunnen de schuldeisers in hun klasse stemmen. Dat stemmen wijkt af van het stemmen over een akkoord in faillissement. Wanneer twee derde van de schuldenomvang uit een klasse akkoord is, dan is het akkoord aangenomen. Vervolgens moet de rechtbank het akkoord homologeren. Daarna geldt het akkoord voor alle schuldeisers. Dat heeft een enorm voordeel; je hebt niet te maken met de negatieve last van een faillissement. Je onderneming is gewoon nog actief.

In principe kan iedereen een akkoord sluiten vóór faillissement met uitzondering van banken en natuurlijke personen die geen onderneming drijven.

Herstructuringsdeskundige

Partijen, waaronder aandeelhouders of de personeelsvertegenwoordiging kunnen vragen om het benoemen van een herstructuringsdeskundige. Dat is een soort curator, maar dan buiten faillissement. De herstructuringsdeskundige kijkt kritisch naar de huidige situatie en bekijkt hoe de situatie zou zijn wanneer er sprake is van een faillissement. De herstructureringsdeskundige controleert of alle klassen aan hun trekken komen. Op de herstructureringsdeskundige rust de taak om een akkoord voor te bereiden waar de schuldeisers zich in kunnen vinden.    

Flankerende voorzieningen

De WHOA bevat nog een aantal extra instrumenten: 'flankerende voorzieningen'. Je kunt als je een akkoord aanbiedt bij de rechtbank vragen om een afkoelingsperiode. Gedurende de afkoelingsperiode mogen derden goederen die hun eigendom zijn en die zich bij de ondernemer bevinden niet ophalen. De onderneming kan in afwachting van het antwoord op de vraag of het akkoord er doorkomt of niet gewoon doordraaien. De druk die schuldeisers nu soms op ondernemingen leggen is er in dat geval dus niet.  

Wat je ook vaak ziet, is dat bij een liquiditeitstekort een geldverstrekker wel geld wil geven, maar ook zekerheid wil hebben. De ondernemer geeft dan bijvoorbeeld een pandrecht op de voorraden of debiteuren. Op het moment dat er kort daarna faillissement zou volgen, dan zegt de curator: "wacht eens even. Je hebt onverplicht zekerheid gegeven, terwijl je niet zeker wist dat het goed zou gaan met de onderneming." Dit heet 'pauliana'. De curator kan de afspraak dan weer terugdraaien.

Door de flankerende voorzieningen in de nieuwe wet kan je aan de rechtbank vragen of het akkoord is dat je geld krijgt van een geldverstrekker en in ruil daarvoor zekerheid verstrekt. Je vraagt dus van te voren of het goed is, zodat het bij een faillissement niet alsnog wordt teruggedraaid.

Er zijn meer flankerende voorzieningen. Denk aan een lang lopende overeenkomst die je niet zomaar kunt opzeggen. Onder de WHOA kun je toestemming vragen of machtiging om die overeenkomst op te zeggen. De schadevergoeding die de contractspartij kan vragen, wordt in het akkoord meegenomen.

Afrondend

De afgelopen periode is gebleken dat de WHOA een mooie aanvulling is op de instrumenten in het insolventierecht. De ervaring leert wel dat ondernemers zich vaak pas melden als een faillissement niet meer is af te wenden. Dat is te laat. Het is van groot belang dat je op tijd aanklopt om te bekijken of je van de WHOA gebruik kunt maken. 

Aangepast op 5 september 2022