Ik probeer mijn jurisprudentie goed bij te houden en vandaag viel mijn oog op een uitspraak van 10 november jl. van de voorzieningenrechter in Gelderland over twee mussen.
Is het zinvol om over twee mussen een procedure te voeren?
Wat was daar gebeurd?
De kwestie
Een mevrouw heeft in 2017 via een kweker op Marktplaats twee jonge musjes net-uit-het-ei gekocht. Ze hadden bij de koop nog geen veren. De mussen hadden wel een pootring, die door mevrouw is afgeknipt en weggegooid. Mevrouw heeft de mussen thuis verzorgd en grootgebracht.
Dit klinkt allemaal gezellig en kneuterig maar het mag natuurlijk niet. Mussen zijn een beschermde diersoort als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn en mogen niet zomaar thuis worden gehouden. Onder voorwaarden geldt een vrijstelling voor het houden van gefokte vogels, maar daaraan voldoet deze mevrouw niet. De mussen hebben namelijk geen pootring meer.
Kennelijk realiseerde mevrouw zich dat en heeft zij contact opgenomen met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland die ontheffing van het verbod kan verlenen[1]. Een medewerker van Gedeputeerde Staten (GS) van Gelderland is op 29 september bij verzoekster thuis gekomen. Mevrouw dacht dat deze medewerker haar kwam helpen het formulier in te vullen om de ontheffing aan te vragen. Deze medewerker heeft de mussen echter meegenomen en in een brief van 3 oktober heeft het college van GS – de met handhavend optreden belaste instantie – haar een brief gestuurd met de mededeling dat namens GS bestuursdwang is toegepast en dat de mussen in een vogelopvang zijn ondergebracht. Daar doen de dieren het erg goed. Zij zijn “wild” en zij wachten om vrijgelaten te worden.
Zo’n besluit tot bestuursdwang is vatbaar voor bezwaar en beroep. Mevrouw heeft dan ook bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening aangevraagd. Zij schrijft aan de voorzieningenrechter dat zij de mussen heel erg mist en dat zij bang is dat de mussen haar niet meer zullen herkennen als zij ze te lang niet ziet. Daarom vraagt zij de voorzieningenrechter GS op te dragen de mussen aan haar terug te geven.
Uitspraak voorzieningenrechter
Volgens vaste jurisprudentie moet de overheid in principe altijd handhavend optreden tegen overtredingen van de regels. Er kunnen echter bijzondere omstandigheden zijn die het rechtvaardigen om dat niet te doen. Eén is dat de overtreding te legaliseren is, twee is dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
De voorzieningenrechter overweegt dat mevrouw niet voldoet aan de wettelijke vereisten om de mussen bij haar in huis te hebben. De voorzieningenrechter overweegt dat de mogelijkheid om een ontheffing aan te vragen met mevrouw echter niet is besproken. Ook in het besluit tot het toepassen van bestuursdwang is die mogelijkheid niet genoemd. Bovendien is volgens de voorzieningenrechter onzorgvuldig gehandeld door onmiddellijk bestuursdwang toe te passen en mevrouw niet een termijn te stellen om zelf een einde te maken aan de overtreding. De voorzieningenrechter gelast Gedeputeerde Staten daarom de mussen voorlopig aan mevrouw terug te geven.
Hier zijn twee dingen van te zeggen
Als eerste: ik stel vast dat de voorzieningenrechter niet erg consistent redeneert: Dat mevrouw misschien nog een ontheffing voor het houden van de mussen zou kunnen krijgen, is nog geen concreet zicht op legalisatie. Natuurlijk kun je erover twisten of het handhavend optreden wel evenredig is, maar de voorzieningenrechter schrijft dat niet op en lijkt dat dus ook niet te vinden. Als je dat concludeert, moet je het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen, vind ik.
Het lijkt er sterk op dat de uitspraak van de voorzieningenrechter is ingegeven omdat het verhaal van mevrouw en haar twee musjes zo zielig wordt gevonden. Hoe sympathiek ook, rechtspraak behoort niet plaats te vinden op basis van een zieligheidscriterium, tenzij dat in de wetgeving of beleidsregel is voorzien. Bovendien is niet om de opvatting van de mussen gevraagd, noch met de belangen van de beestjes gerekend…
De tweede vaststelling die ik maak is dat het heel erg goed gaat met Nederland! Als ons gerechtelijk apparaat zich bezig kan houden met twee mussen, hebben wij in Nederland niets te klagen. Ik maak mij sterk dat in Syrië of Indonesië een dergelijke zaak niet in behandeling zou zijn genomen.
Onze problemen bestaan kennelijk met name uit een paar euro hogere zorgpremie, treinen die af ten toe iets te laat vertrekken en ten onrechte ingenomen mussen – waarvoor wij dan ook nog de overheid voor de rechtbank kunnen slepen. Dat verbleekt bij problemen elders op de wereld.
Gelukkig is het land waar de rechter rechtspreekt over mussen!
Update
Ik heb hier een brief van mijn moeder, die De Gelderlander leest én ook al mijn stukjes op de website. Zij schrijft mij dat ondanks de uitspraak van de voorzieningenrechter mevrouw haar mussen tóch niet heeft teruggekregen. Een medewerker van de vogelopvang is met kooi en al gestruikeld over een boomwortel, het deurtje ging daarbij open en de musjes zijn weggevlogen. “Wat de rechter ook bepaald heeft: de vogels kunnen niet meer terug”, zo valt te lezen in De Gelderlander van zaterdag 21 april 2018. Daarmee eindigt de zaak in feitelijkheden.
[1] Het wordt zo wel ingewikkeld. Een vrijstelling is in de Regeling Natuurbescherming onder bepaalde omstandigheden gegeven. Onder specifieke omstandigheden, waarvoor de vrijstelling niet geldt, kan de Minister ontheffing verlenen. Handhavend optreden vindt plaats door Gedeputeerde Staten.
Publicatiedatum: 23 november 2017
